热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

刑法中的严格责任若干问题研究/郭亚

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 15:52:43  浏览:9749   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
刑法中的严格责任若干问题研究

郭 亚
(中国政法大学研究生院2001级研究生,100088)
内容摘要:严格责任作为一种归责原则为英美法系所独有,大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。本文从严格责任的概念入手,对严格责任的构成、与绝对责任的联系进行了分析和考察,认为我国刑法既无必要引入严格责任原则,实际上也没有规定适用严格责任的罪名。
关键词:严格责任 绝对责任 无过错责任 证明责任

一、严格责任的概念

严格责任本质上是一种归责原则,并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。现代意义上的刑法严格责任产生于英美法系刑法理论中,它作为一种刑法制度为英美法系所独有,大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。
严格责任的概念学界众说纷纭,这种多义性来自英国法与美国法严格责任归责范围上的差异,人们对英美法关注的侧重点和对严格责任范围界定的不同,在概念归纳上景象各异。
有人认为,刑法中的严格责任,是指对于一些缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的刑法制度。
严格责任,也叫绝对责任、无过错责任,它指法律允许对某些缺乏犯意的行为追究刑事责任。
严格责任是一种不以存在过错为要件的责任形态,在理论上又称为绝对责任或者不问过失责任。严格责任不要求主观上有过错,但也不是必须无过错,只要行为在客观上造成了危害后果,不论主观上处于何种心理状态,行为人都要对此结果负刑事责任。
严格刑事责任是指在某些特殊的犯罪中,即使被告人的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失;即使被告人的行为是基于合理的错误认识;即使认为自己具有犯罪定义所规,但却要承担刑事责任,这种责任就是刑法中的严格责任。
上述严格责任的概念表述主要区别在于,严格责任是不是绝对责任;在严格责任下,行为人是否有过错;控诉机关对行为是否完全免除了罪过证明责任。回答这些问题,首先应当对英美刑法中的严格责任进行比较考察。
其实,美国和英国刑法中严格责任的具体内涵上存在差异的,美国刑法中,严格责任一般就是指绝对责任,二者都是针对“没有犯意要求的犯罪”,概念上是通用的,没有太多的区分。但在美国也有观点认为,严格责任和绝对责任也有细微区别,严格责任指只要被告人实施了法律所禁止的行为就构成犯罪,不允许被告人提出主观过错方面的“善意辩护”理由,但仍允许行为人以行为时处于无意识状态、不自愿等作为辩护理由提出,而绝对责任则连这类辩护理由也是不允许的;英国法中的严格责任和绝对责任区分较为明显,严格责任主要指对“对某些犯罪,法官并不把犯意作为决定刑事责任的先决条件要求检察官加以证明,只要被告实施了一定的为法律禁止的行为,而被告又不能证明自己‘主观上不存在过错’,被告可能被判有罪。”绝对责任是指“犯意不是某些案件犯罪构成的必要要件,犯意的存在与否,不仅检察官无需证明,而且被告也不能据此作为辩护的理由。
严格责任之所以称之为“严格”,是因为它对行为人谨慎行事的要求更加严格和苛刻,它是一般过错责任的例外。严格责任归责原则下,控诉方无需证明行为人是何罪过内容、有无罪过内容,但并不是意味着行为人真的就没有任何过错了。严格责任归责原则的确立,是“公平”和“效率”两种法的价值平衡、博弈的结果,立法者在某些特殊的调整领域,采取了更为功利的态度:首先选择了效率。但另一方面,作为平衡,严格责任的适用范围、惩罚措施也受到了“严格”的限制。其中范围上的限制主要表现在严格责任仅适用于侵犯公共福利的犯罪。一般说来,这些犯罪行为人的犯意较为隐蔽,控诉方采用一般的归责方法难以证明,为提高诉讼效率,强化对该类犯罪的预防,不再要求对犯意进行证明。从认识论角度出发,不要求证明并不等于客观上不存在,事实上,大多数的犯罪行为人是有罪过内容的,只是控诉方不负举证责任而已。所以,称严格责任为无过错责任是不确切的,严格责任更应该是“不问过错责任”即行为人不是缺乏犯意,而是不问其犯意如何。
在英美法国家,犯罪罪过内容包括对行为、结果以及对行为的伴随情节的认识(其中对行为伴随情节的认识指对行为对象、犯罪的时间、空间条件的认识)。某一犯罪中,行为人对各个行为要素(行为、结果及伴随情节)的犯罪心理可能是不同的,对行为是一种心理,对结果是另一种心理,而对伴随情节可能又是另外一种心理。如果法律规定构成某一犯罪要求对结果的故意,但是对于伴随情节不要求有犯罪心理,那么这也是严格责任犯罪。“对严格责任而言,它并不是完全不要求主观上不存在过错,而是对其中某个或者某几个行为要素不要求证明过错。或者反过来说,只要有一个行为要素(通常表现为比较重要的要素)不要求证明过错,那么行为人所承担的责任就是严格责任。”在对其中一项行为要素不要求证明犯意而成立严格责任的情况下,对其他行为要素犯意的证明仍是控诉方义务。
因此,严格责任是指英美刑法在追究行为人刑事责任的过程中,免除了控诉方一部或者全部犯意证明义务的一种归责原则。美国刑法中,严格责任可以等同与绝对责任,但在英国刑法中,严格责任与绝对责任区别明显。

二、严格责任纳入我国刑法有无必要

对于严格责任问题,大陆法系国家和英美法系国家采取了截然不同的态度,大陆法系一般是不承认严格责任的,但几乎每本英美刑法教科书都专门对严格责任展开过论述。《英国刑法原理》一书中,甚至将严格责任放在故意、轻率、明知和过失这几个心理要件之前展开论述,可见严格责任在英美刑法中重要的地位。Andrew Ashworth指出“英国刑法中不仅8000个犯罪中超出一半是严格责任犯罪,而且严重到由巡回法院审理的案件中,半数有严格责任的因素。”但需要注意的是,英美国家适用严格责任的情况并非针对“真正的犯罪”,英美国家的犯罪行为和违法行为都是由刑法规制的,没有所谓的行政处罚措施,从英美所规定的严格责任适用范围及其处罚措施即可看出:(1)违反酒类专卖法规的案件,例如,卖酒给未成年人,不论是否知道其年龄,都构成严格刑事责任;(2)超速驾驶,在英美国家也规定为严格责任犯罪,只要有驾驶超速这一客观行为,就构成犯罪;(3)违反食品卫生法规的案件,例如,出售有毒或危害健康的食品,不论是否知道食品的污染情况,都应负严格刑事责任;(4)违反渔业法律、狩猎法规的案件,例如捕捞或拥有禁捕的水产品,狩猎或猎杀禁猎的动物,不论其是否知道是禁捕物,都应负严格刑事责任;(5)一些买卖赃物的犯罪,拥有违禁品的犯罪,奸淫幼女的犯罪。对于上述行为,在英美国家不管其程度的轻重,都按犯罪处理,而在我国,第一条行为并不构成违法,法律并不惩罚售酒给未成年人的行为;第二、三、四种情形可以构成犯罪,也有可能只是行政违法。如超速驾驶在我国,只要没有发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,只构成行政违法。“严格责任是管理性(regulatory offences)的犯罪、并非真正是犯罪的,从这一点上也可以为严格责任的存在提供一些正当的理由。根据是一个人如果因为严格责任而被定罪,并没有严重的不公正(injustice),尽管是完全合理地行为,因为严格责任定罪不是‘真正的犯罪’ (a real crime)”。
对适用严格责任的犯罪对应的刑罚是比较轻的,一般应以罚金刑为主。支持者认为,这些轻微犯罪不值得检察官和法院花时间来证明过错。被判处这种罪行几乎不存在任何耻辱,所以使为了公众利益而尽快地处置他们(尽管结果可能会影响刑罚的道德合理性),但所有这些都不适用于重罪。尽管由于经济方面的考虑,对轻微犯罪可以把个人公正原则放在一边,但对于严重犯罪个人公正必定是定罪的核心。这里有一个清楚的参照点,即是否适用监禁作为刑罚。
所以,英美刑法中严格责任针对的犯罪行为,从性质上看是比较轻微的,其程度相当于我国的行政违法。可以说严格责任适用的危害行为的严重程度与我国刑法中规定的刑事责任的严重程度不相适应,我国已经对此类行为规定为行政违法,在刑法中没必要、也不应该对此类行为追究严格的刑事责任。
英美刑法中规定严格责任,主要的理由主要基于两点,一是防卫社会的需要,一是诉讼经济的考虑。如果不顾英美法系与大陆法系刑法的区别,将危害公共福利的行为不分轻重纳入刑法范畴,后果是严重的。对社会的管理者来说,这确实是最容易、便捷的手段,“刑罚万能论”对刑法(刑罚)的迷信,在我国现代社会中也是大有市场,立法和司法领域中的重刑主义随处可见。刑罚是最严厉的制裁措施,也是对行为人最大限度的剥夺。“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害(耶林)。”谦抑性理应成为现代刑法追求的价值目标,刑法的谦抑性意味着刑法调整范围的紧缩性和刑罚适用的补充性,刑罚手段是社会公正的最后防线,刑罚的动用应秉持经济性原则。刑法首先是权利法,然后才是犯罪法。将本应属于行政违法的行为纳入刑法视野,采用刑罚来规制,对行为人来说其实就是一种不公平,对其权利的一种侵犯,即使基于保护社会福利这样美丽的理由也是不允许的。即严格责任的适用会导致刑法保护功能的过分扩张和保障功能的逐步萎缩。
严格责任的支持者认为严格责任带来了诉讼上的方便。因为适用严格责任的犯罪,大多是发案率高、专业性强、证明过错难的犯罪,如果遵循一般的刑事原则,许多虚假的辩护都可以成功,严格责任可以提高这些案件的诉讼效率。有学者对此提出批评,认为所谓为了诉讼需要,实际上就是对事实不清的案件也可以定罪判刑。这不符合我国历来强调的实事求是,以事实为根据的刑事诉讼的基本原则。我们认为,公正和效率是刑事诉讼的两大价值目标,二者均不可忽视,只强调其中任何一方而忽略另一方的做法都是不正确的,但二者的地位也不是等同的,和效率相比,公正永远都是第一位的,追求效率应当在保证公正的基础上进行,否则,这种效率没有任何意义可言,以牺牲公正为代价的效率本身就是一种非正义。国家动用刑罚资源对一个处于弱势地位的个人进行权利剥夺,应该慎之又慎,一次不公正的判决所造成的危害远比一次犯罪的危害大的多。在不考察行为人主观方面是否存在罪过情况下即追究其刑事责任,其正当性和合理性确实值得思考。
严格责任和我国刑法主客观相一致的刑法原则相悖。主客观相一致原则要求主观要件事实和客观要件事实必须同时具备并且符合一致。二者同时具备,实际上要求行为人的主观罪过和客观危害性并存,只有客观危害而缺乏主观罪过,不能追究行为人的责任,否则就是客观归罪;二者符合一致,即要求行为人的犯罪活动是在其主观意志支配下进行的,行为的客观表现符合主观意志内容,并且有因果联系。主客观相一致作为我国刑法定罪的一项重要原则,无论是在立法还是司法领域,无论是在保护人权和打击犯罪层面,都有着重要的意义,它的适用,意味着排除了客观归罪原则和任意出入人罪的主观擅断原则。虽然有学者称,现代严格责任并不是古代严格责任的一种简单复归,而是在新的基础上的一种超越。但我们认为,严格责任其本质上和罪过责任相差甚远,二者对犯罪构成要件的要求是截然不同的,一个不要求行为人的主观罪过,一个则把罪过内容作为必备要件。即使严格责任没有占据主要位置,它仍然不能抹去自身浓重的客观归罪色彩,其实质上仍属于客观归罪的范畴。主客观相统一原则不是一个简单的技术性原则,而是体现了现代刑法的价值取向:限制国家的刑罚权,防止其过分扩张,以保护人权。实现严格责任,将会导致刑罚之网过于扩张,有侵犯人权的危险。
严格责任不符合我国刑罚目的。我国的刑罚目的以预防为主,兼顾报应,是预防和报应的统一。其中预防是针对未然之罪的防范,报应是针对已然之罪的惩罚。严格责任不考察行为人的罪过内容,甚至在其缺乏罪过的情况下,也要追究行为人的刑事责任。对一个缺乏罪过的人或者在不查明罪过的情况下,追究一个人的刑事责任,不能起到特别预防的效果;同时因为行为人可能已采取了必要的防范措施,但危害结果仍然发生,无法引起“社会上不稳定分子”的警觉,因此也不能达到一般预防的作用。针对行为的社会危害性所施加的报应,也因为其客观归罪成分使其正当性大打折扣。
综上,严格责任不宜纳入我国刑法。

三、我国刑法是否已经规定了严格责任

我国刑法中是否存在严格责任,学术界有两种观点。一种观点认为,中国刑法中存在着严格责任,主要体现在以下几种情况中,一是醉酒状态下行为人完全不能辨认自己行为的性质和不能控制自己的行为,但又排除了病理性醉酒的可能性,而依法仍对其追究刑事责任;二是在强奸罪的奸淫幼女行为和嫖宿幼女罪中,行为人在某种情况下确实不知对方是幼女或确信对方不是幼女而与之发生性关系,而对行为人追究刑事责任;三是行为人在法律上发生认识错误,法律对某种行为规定为犯罪,而行为人由于不晓法律却误认为不是犯罪,如对防卫过当追究刑事责任就是行为人无罪过而让其负刑事责任;四是持有型犯罪和巨额财产来源不明罪中,行为人在持有状态下并非一定有罪过形态,控诉方只要证明持有状态的成立即可追究行为人的刑事责任;五是丢失枪支不报罪中,行为人丢失枪支不报是故意,但对造成危害后果的心态可能是过失可能是放任;另外严格责任还存在于环境犯罪、携带凶器抢夺而转化成的抢劫罪、非法出租、出借枪支等罪中。另一种观点认为,当前我国刑事立法和刑事司法中均不存在严格责任,而且将来也不应当采用严格刑事责任,罪过责任始终是我国刑事责任的原则,无过失责任与我国刑法的性质是背道而驰的,应予否定。笔者同意第二种观点,认为上述罪名并没有体现了严格责任的归责原则,之所以出现严格责任的认识,是因为对严格责任的误读和我国立法上对某些犯罪采取了法律推定的方法,现对上述涉及严格责任的主要犯罪作简要分析。
对醉酒人犯罪的归责不应适用严格责任来解释。在醉酒人犯罪的情形中,确实存在行为人完全丧失辨认能力和控制能力但又不属于病理性醉酒的情况,我国刑法规定,对醉酒状态下实施犯罪行为的,应当负刑事责任。我们认为,行为人陷入醉酒状态实施犯罪行为而被追究刑事责任可以用原因自由行为理论解释。所谓原因自由行为亦称作原因上之自由行为、可控制之原因行为等,是指“行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态,且在此状态下实现构成要件”。原因自由行为理论是对传统刑法责任主义的修正,它解决了行为人责任能力和实行行为分离状态下刑事责任问题,行为人如果故意或者过失地使自己陷入无能力状态而实施犯罪,即说明行为人具有原因上的可归责性,也就是说原因行为必须是行为人的故意或过失行为,即陷于精神障碍状态具有可归责于行为人本身的性质。这是原因自由行为可罚性的心理根据和伦理基础。如果行为人由于不能预见或不能抗拒的原因(如意外误食麻醉药、被他人强行注射毒品等)而陷入精神障碍状态,并实施了犯罪行为,则不属原因自由行为,只能根据行为人在实施危害行为时的责任能力状况确定其刑事责任。
强奸罪中的奸淫幼女行为和嫖宿幼女罪是否适用严格责任,关键要看行为人构成犯罪是否要以明知对方为不满14岁的幼女作为要件,如果要求“明知”即排除了严格责任的适用。我国刑法确实没有明文规定“明知”,但没有规定并不意味着定罪构成中不需要“明知”作为犯罪要件,从有关司法解释和司法实践来看都是要求行为人“明知”的。特别是2003年1月23日,最高人民法院发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》,又对“明知”问题专门作了说明,该司法解释的内容是:
行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。
应该说“明知”作为构成要件这一问题比较明确了,但也有人对此作出不同的理解。认为,不构成犯罪的条件是确实不知对方是不满十四周岁的幼女,并且未造成严重后果,情节显著轻微。也就意味着,如果行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,但不是情节显著轻微,而是造成了严重后果,则构成奸淫幼女罪,这样看来,即使不知幼女的未满14周岁,不考虑行为人对年龄要件的罪过也可定罪,这就属于严格责任犯罪。所以,该司法解释并不是对严格责任的否定,相反,肯定了对奸淫幼女罪实施严格责任。我们认为,司法解释作为对刑事法律适用过程中具体问题的说明,解释的精神不能超出立法本意,对解释的理解也应该遵循刑法的基本原则。刑法是规定何种行为构成犯罪的法律,如果一行为达到或者符合了法律规定的条件(要件),即可对其刑罚处罚,否则不可作为犯罪处理。因此,无论刑法还是司法解释规定的是犯罪成立的条件,而不是规定的犯罪不成立的条件(按照罪刑法定原则,不成立的条件无需规定)。上述司法解释中对“不认为是犯罪”的规定,只是对某一种情形不构成犯罪的强调,并不是反推过来就构成犯罪,如果理解成不符合不构成犯罪的条件就构成犯罪的话,那么就是对罪刑法定原则的违反,是一种有罪推定。
从另一角度看,奸淫幼女作为强奸罪的从重情节,嫖宿幼女从嫖娼行为中特定出来进行犯罪化处理,本身就已经包含了立法者对这类行为评价的严厉态度,也达到了保护特定法益的刑法目的,因此,无须再适用严格责任,对行为人提出更高、更严厉的要求。无罪过也要定罪处罚,这种重刑主义思想本身也是一种不公平。
巨额财产来源不明罪在我国刑法分则体系中确实是一个比较特殊的罪名,说它特殊,是指其立法价值在某种程度上是缺失的。巨额财产来源不明罪中,国家工作人员拥有巨额财产,本人拒不说明和不能说明来源合法,我们当然不能否定其来源非法的高度可能性,但是,我们同样也不能否定其来源合法的可能性。不能说明财产来源合法,则推定为非法,非法性的概率高于合法性就确定为犯罪,这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。选择过程中,把合法行为作为犯罪进行评价,并予以责难,其正当性何在?盖然性并不能成为处罚的依据。因此,采取法律推定的手段,降低司法难度,并非立法救济司法必要之举,而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义,而牺牲刑事法整体的价值,这种相当功利性的选择的代价不仅是巨大的,而且也是非常危险的。立法价值的缺失首先导致了犯罪构成的不完整:该罪的客体要件不特定,因为定罪过程中无法确定行为人是否侵犯了法益,侵犯了何种法益;该罪的客观方面既非单纯的持有,又非单纯的不作为,而是两种行为要素的结合;主体为国家工作人员,但又不是国家工作人员的全部,那些以国家工作人员论的主体,显然是不能适用该罪的;主观方面,行为人的主观心态对定罪没有意义,无论其是故意还是过失,按照法律规定,都可以定罪处罚。仅从该罪的主观方面考察,巨额财产来源不明罪确实有严格责任的某些特征,但立法价值缺失导致的犯罪构成的不完整性显然不应该用严格责任去解释。
丢失枪支不报罪也是一个争议较多的罪名。按照刑法129条的规定,该罪是指依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的行为。该罪的实行行为是行为人丢失枪支不及时报告并造成严重的后果。如果没有造成法定的严重后果,即便行为人不及时报告,也不构成本罪;如果行为人丢失枪支后及时报告,虽然客观上发生了法定的严重后果,也不以本罪处理。因此法定的严重后果本身并不反映行为人的主观心态,它只是丢失枪支不及时报告的客观结果。但法定的严重后果的发生是和丢失枪支并不及时报告的先前行为紧密联系的,二者虽然不能说是必然性因果关系,但它们之间存在着高度的可能性因果联系,因为枪支是一种高危险性的物品,而我国又是一个禁枪的国家,枪支一旦流失,极易引发恶性的刑事案件,威胁公共安全。作为配备公务用枪的行为人对丢失枪支所产生的后果,认识上理应是清醒的、明知的,丢失枪支后又不及时报告的行为具有极大的危险性,它直接威胁公共安全,具有严重的社会危害性。因此,笔者认为,该罪的犯罪构成虽然要求法定的严重后果,但处罚的重点是行为人的丢失不报。枪支丢失对行为人来说不是故意的,但丢失后行为人对发生严重后果的可能性应当上明知的,即行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果而不及时报告,放任这种危害结果的发生,在主观心态上,是间接故意。因此,用严格责任来解释丢失枪支不报罪值得探讨
下载地址: 点击此处下载

国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知

国办发(2002)43号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

1998年9月《国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》(国发[1998]31号)下发后,各地相继开展了清理和纠正保证外方投资固定回报项目(以下简称固定回报项目)的工作。几年来,有相当一批固定回报项目得到纠正,基本上未出现新的固定回报项目,有效维护了国家利益和投资各方的合法权益;但还有一些固定回报项目未能妥善处理。2001年4月《国务院关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知》(国发[2001]10号)下发后,各地根据要求对现有固定回报项目进行了清查并提出了处理意见。
为进一步规范吸引外资行为,妥善解决历史遗留问题,促进我国吸引外资工作健康发展,经国务院批准,现就处理固定回报项目有关问题通知如下:
一、现有固定回报项目处理的基本原则
保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则,违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定。在当前国内资金相对充裕、融资成本较低、吸引外资总体形势良好的有利条件下,各级地方政府应采取有力措施,妥善处理现有固定回报项目。
现有固定回报项目处理的基本原则是:按照《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及其他相关政策规定,坚持中外各方平等互利、利益共享、风险共担,从有利于项目正常经营和地方经济发展出发,各方充分协商,由有关地方政府及项目主管部门根据项目具体情况,采取有效方式予以纠正,维护我国吸引外资的良好环境。
二、采取多种方式,妥善处理不同类型的固定回报项目
根据以上原则,对不同类型的固定回报项目,可以采取以下方式进行处理:
(一)对于以项目自身收益支付外方投资固定回报的项目,中外各方应在充分协商的基础上修改合同或协议,以提前回收投资等合法的收益分配形式取代固定回报方式。
(二)对于项目亏损或收益不足,以项目外资金支付外方部分或大部分投资回报,或者未向外方支付原承诺的投资回报的项目,可以根据项目情况,分别采取“改”、“购”、“转”、“撤”等方式进行处理:
1.“改”。通过中外各方协商谈判,取消或者修改合同中固定回报的条款,重新确定中外各方合理的收益分配方式和比例。对于外方提前回收投资或外方优先获得投资收益的,应明确其来源只能是项目可分配的经营性收入和其他合法收入。
对于以合同外协议形式保证外方固定回报的,以及地方政府、地方财政部门、其他行政机关和单位为外方提供固定回报承诺或担保的,有关协议和担保文件应予撤消。
2.“购”。各方协商一致后,经有关部门批准,可以由中方按照合理价格收购外方全部股权,终止执行有关合同及协议,根据相关规定妥善处理善后事宜,有关企业改按内资企业管理。涉及购汇事宜,由外汇局按规定办理。
3.“转”。对于具备外债偿还能力或已落实外债偿还实体的项目,经各方协商同意,可以申请将原外商投资按照合理的条件转为中方外债。经国家计委会同外经贸部、外汇局批准后,办理外债登记,以后按照外债还本付息购汇及支付。有关项目改按内资企业管理。
4.“撤”。对于亏损严重或不具备继续经营条件的企业,以及符合合同、章程规定解散条件的企业,经有关主管部门批准,可按照法定程序终止合营合同的执行,根据有关法律和规定予以清算。
(三)对于仅通过购电协议形式实现外方投资预期回报的项目,不纳入此次固定回报项目处理范围,今后结合电力体制改革总体方案及相关配套政策逐步妥善处理。
三、密切配合,严格执法,维护我国吸引外资的良好环境
凡固定回报项目尚未得到妥善处理的地区,项目所在省(自治区、直辖市)人民政府应根据上述原则和意见,采取有效方式处理现有固定回报项目,并于2002年底之前完成整改工作。各级计划、外经贸、外汇、财税、工商管理等部门及外汇指定银行要积极配合此项工作,按照国家有关法规和政策规定,办理相关手续,妥善解决项目处理过程中涉及的各项具体问题。各级地方政府应做好对外解释工作,与外方充分协商,避免由于工作方式简单而引发纠纷,如出现谈判解决不了的特殊情况和问题,要及时报国家计委、外经贸部。
从2003年1月1日起,凡外方所得收益超过项目可分配的经营性收人和其他合法收入的固定回报项目,未经国家外汇局批准,外汇指定银行不得为其办理外汇的购买和对外支付事宜。
各级地方政府在积极吸引外商投资促进经济发展的同时,要严格执行国家各项法律、法规和政策规定,维护我国利用外资的良好环境。今后任何单位不得违反国家规定保证外方投资固定回报,也不得以吸引外资的名义变相对外借款。违者一经发现将从严处理,所签订合同或协议一律无效,同时追究有关领导和责任人的责任。

国务院办公厅
二OO二年九月十日

兰州石油机械研究所与兰州腾达液压气动成套有限责任公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

一、案件来源
兰州市中级人民法院(2006)兰法民三初字第00029号、甘肃省高级人民法院(2007)甘民三终字第10号判决书。

二、案件要旨
在碰到因同一侵犯商业秘密的行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系,从而构成刑民案件交叉的情况时,实践中一般都尊重当事人对司法救济途径的选择权,即既可“先刑后民”,又可“刑民并行”,又可“仅民不刑”。

三、基本案情
原告腾达公司是一家以液压设备、石油钻采设备的制造、安装、维修、改造为主要经营范围的企业,自2001年,该公司就开始生产销售工具电梯等设备。自1999年至2004年8月,刘某一直在腾达公司任总工程师。2004年2月,刘某通过公司的电脑兼资料管理员王某,从腾达公司电脑中复制了包括工具电梯图纸在内的多项技术资料。2004年8月1日,刘某与腾达公司签订了一份备忘协议,约定了自协议签订之日起,刘某不得私自生产或与他人合作生产销售腾达公司现有产品;由刘某设计或腾达公司享有权属的技术图纸资料,刘某无权私自出售或转让,否则将承担法律责任。此后,刘某离开了腾达公司。
2005年7月,刘某应聘到被告兰石研究所工作,该所以石油、天然气、轻工系统装置的工程设计、制造、安装等为主要经营范围。2005年兰石研究所也开始生产和销售工具电梯等设备,2005年7月,该所与兰石国民公司签订了一份《工矿产品购销合同》,约定由兰石研究所供给兰石国民公司包括工具电梯在内的共29万元的设备。
2005年9月,腾达公司以刘某、兰石研究所非法盗窃、使用其商业技术秘密,已涉嫌构成侵犯商业秘密犯罪为由,向兰州市公安局西固分局报案,由兰州市公安局经侦支队侦查。审理中,经腾达公司申请,兰州市中级人民法院委托科学技术部知识产权事务中心就腾达公司的工具电梯技术是否为非公知技术及兰石研究所实际使用的技术是否与腾达公司的非公知技术相同或类似等问题进行了技术鉴定。兰石研究所未能提交图纸和相关技术资料。2006年12月,鉴定机构出具的鉴定结论为:腾达公司工具电梯中的部分信息属非公知技术信息,本领域普通技术人员不经过创造性劳动不能较容易地从公知技术获得;根据兰石研究所提交的部分图纸信息,无法比较其所载的技术信息与腾达公司主张的非公知技术信息是否相同或等同,兰石研究所此份图纸用于说明被告方所实际使用的技术,材料并不充分等。

四、法院审理
兰州市中级人民法院经审理后,认为:
一、本案为侵犯商业技术秘密纠纷案。根据鉴定结论,原告腾达公司生产的工具电梯的相关尺寸等技术信息系非公知技术;腾达公司对该技术的使用,使其产品在市场上具有明显竞争优势,其价值应予以确认;且腾达公司对包括涉讼技术信息在内的相关技术资料设置密码和与相关人员签订保密协议等措施,应认定腾达公司采取了合理的保密措施。因此,腾达公司主张的讼争技术信息,符合《反不正当竞争法》规定的技术秘密的构成要件,应作为商业秘密受法律保护。
二、关于兰石研究所是否构成侵权的问题。腾达公司设计生产工具电梯产品的时间早于兰石研究所,刘某曾在腾达公司任总工程师,而后才到兰石研究所工作,并从事与研制、生产腾达公司的同类产品。由于兰石研究所未提供相应图纸,鉴定机构无法比较腾达公司的工具电梯与兰石研究所生产的同类产品具体内容是否相同或等同。因而根据《民事诉讼证据的若干规定》第二条,兰石研究所提出的反驳证据,不足以证明其主张,应承担不利的法律后果。
综合上述证据,能够认定兰石研究所以不正当手段获取了腾达公司的商业技术秘密,具有明显的主观恶意,构成侵权。因此根据相关证据,综合考虑原告的赔偿依据,法院最后判决被告兰石研究所立即停止对原告腾达公司商业技术秘密的侵权行为;并与判决生效后十日内赔偿腾达公司经济损失2万元,案件的受理费由被告负担。
宣判后,兰石研究所不服,向甘肃省高院提出上诉。请求撤销一审判决,驳回被上诉人的全部诉讼请求,并判令由被上诉人承担全部诉讼费用。其上诉理由包括:原审违反“不告不理”原则,将原告诉讼请求中的“专有技术”变更为“商业技术秘密”;原审既已查明刘某涉嫌构成侵犯商业秘密罪,并以公安机关侦查中对刘某等人的笔录作为证据,却对民事部分迳行判决,违反了“先刑事,后民事”的审判原则,故原审判决违反法定程序。原审将上诉人根据公知技术设计制作的产品判为侵权,且将尚未定论的刘某涉嫌侵犯商业秘密犯罪一案的材料作为本案证据使用,不具有客观公证性;原审判决引用的鉴定报告不具有客观性、准确性;以及认为原审对经济损失的认定缺乏依据等。
甘肃省高院审理后认为,被上诉人腾达公司生产的工具电梯的相关尺寸信息等系非公知技术,且该公司对此已采取了相应保密措施,且与员工亦签订有竞业禁止协议,应认定腾达公司对此项技术享有专有权,该技术构成其商业秘密。刘某作为腾达公司原总工程师,具有接触腾达公司工具电梯技术的充分条件,并全面了解涉案的技术信息。其却在离开腾达公司后进入与该公司有业务竞争关系的上诉人兰石研究所,从事工具电梯设备的现场调试、安装工作。在腾达公司发现兰石研究所的侵权行为,向法院提起诉讼后,兰石研究所在原审法院一再督促下,拒不提供其生产工具电梯的设计图纸,导致鉴定部门无法比对其生产工具电梯的技术是否与腾达公司的技术相同或类似,对此,兰石研究所应承担举证不能的责任。结合部分证人的笔录,可以认定兰石研究所的行为已构成侵权,应承担侵权赔偿的责任。原审法院的认定正确,应予确认。
至于上诉人提出的第一个上诉理由,一审判决书中确有用词不够统一的问题,但“专有技术”属于商业技术秘密的性质,属于《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的范围。故对此问题,原判对案件性质的认定并无不妥,只是存在用词不够统一的问题;上诉人提出一审违反了刑民程序交叉中应当遵循“先刑后民”的审理原则问题,该原则适用在审理经济合同案件中发现经济犯罪案件时的原则,而在审理知识产权纠纷案件中,是可以互不交叉分案审理的。同时,本案也不存在“必须”以刑事案件的结果才能认定审理民事案件的理由,故上诉人的该上诉理由不能支持;至于上诉人的原审不具有客观公正性、鉴定报告不具有客观准确性的上诉理由。根据现有证据,可以证明涉案的技术信息属于被上诉人的商业秘密,刘某及上诉人兰石研究所的行为构成侵犯被上诉人商业秘密,且鉴定程序合法,鉴定结论作为证据使用正确。上诉人没有证据证明自己技术的合法来源,本案已有证据能够证明上诉人已构成侵犯他人商业技术秘密的行为,故其上诉理由均不能成立。
综上,原审依据兰石研究所的生产销售情况,结合腾达公司的研发成本、市场前景等因素,酌情判处兰石研究所赔偿腾达公司侵权所造成的损失2万元并无不当,故原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。最终,甘肃省高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中,兰石研究所在上诉中称一审在已查明刘某涉嫌构成侵犯商业秘密罪,并以公安机关侦查中对刘某等人的笔录作为证据,却对民事部分迳行判决,违反了“先刑事,后民事”的审判原则,故认为原审判决违反了法定程序。那么,什么是“先刑事,后民事”原则,侵犯商业秘密纠纷是否需遵循“先刑事,后民事”,还是可以“刑民并行”,或者可以“仅民事,不刑事”呢?
所谓的“先刑后民”,是指人民法院在审理刑事责任与民事责任有交叉的案件过程中,如认为当事人请求的民事法律关系与刑事法律关系是同一法律关系的,应先进行刑事诉讼,待刑事诉讼终结后,再进行民事诉讼。但实质上,“先刑后民”并非是一个正式的法律概念,法律也没有明确的规定。在碰到因同一侵犯商业秘密的法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系,从而构成刑民案件交叉的情况时,实践中一般都尊重当事人对司法救济途径的选择权,司法机关不能以先刑后民为由拒绝受理。
第一,商业秘密权利人可以选择在侵犯商业秘密刑事诉讼终结后提起民事诉讼,即“先刑后民”。这种情况大多出现在法院已确认侵权人的行为构成侵犯商业秘密犯罪,商业秘密权利人以生效的刑事判决作为依据对侵权人提起民事诉讼,寻求追究侵权人的经济赔偿等民事责任。这种情况在实践中发生较多,当事人的证明责任也相对较轻。
第二,商业秘密权利人也可选择同时通过刑事诉讼及民事诉讼的方式来追究侵权人的法律责任,即“刑民并行”。这种情况下,对符合刑事立案标准的,公安机关应该予以立案;对符合民事诉讼的起诉条件的,法院也应予以立案受理。之后,公安机关及人民法院则应分别按照刑事诉讼法和民事诉讼法的有关规定办理案件,不得相互推诿或妨碍。当然,这种情况在实践中比较少见。
第三,商业秘密权利人当然也可选择只采取以民事诉讼的方式追究侵权人的民事责任,但若法院在审理过程中,发现有侵犯商业秘密罪的嫌疑的,根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”可知法院会以裁定形式驳回起诉,移送案件处理,即转为“先刑后民”。但这种所发争议较大。由于商业秘密属于私权范畴,当事人理应有权进行自由处分,如果商业秘密权利人仅选择以让侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任的方式进行权利救济的,除非该处分行为损害了第三人的利益或者社会、国家利益,国家就不应以公权力来进行干预,即受理案件的法院应继续以民事诉讼程序处理该商业秘密侵权纠纷案,而不应将案件转为刑事诉讼。
综上,可知本案中商业秘密权利人腾达公司以提起民事诉讼的方式要求追究侵权人兰石研究所的民事责任,法院予以受理并作出民事判决是尊重当事人选择权的结果,并无不妥之处,



版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1