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对财产保全的实践分析/王春胜

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 17:41:28  浏览:9923   来源:法律资料网
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对财产保全的实践分析

王春胜


  财产保全,是指人民法院利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
  世界各国的民事诉讼法中几乎都规定有财产保全内容,我国也不例外。惟一不同的是财产保全制度在我国有一个发展变化的过程。在1982年的《民事诉讼法》(试行)稿中,财产保全是以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据十年的试行经验,新《民事诉讼法》将诉讼保全改为财产保全并从则提到了总则部分设专章加以规定。应当说现存立法例更能显示出立法的科学性和财产保全制度的重要性。财产保全制度有利于主动维护合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的彻底执行。
  财产保全制度的动作并不具有随意性。它的发动和动作是有一定条件的。其基本条件是:第一,确有实施财产保全的客观需要。即是说不采取特殊的保全措施,即使今后形成了判决,它也只是一张“空头支票”,缺乏实现的物质基础。这种客观需要的形成或者是当事人一方的原因或者是其他原因。所谓“当事人一方的原因”是指实际控制着标的物的当事人,有意或无意地对该标的物转移、变卖、处分、隐匿、毁损;如房屋占有人改建房屋;涉外民事经济案件中外国当事人将其船舶或飞行器驶离国外等。所谓“其他原因”是指除当事人行为之外的原因,如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。第二,要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定在权申请财产保全的人有当事人、利害关系人和人民法院。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,也应当包括仲裁中的申请和被申请人;利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人;只有在必要时人民法院才能成为财产保全制度的发动都。我们认为,在民事审判改革的今天,应最大限度地减少法院的职权干预,充分尊重当事人的诉权,人民法院最好不要直接去发动财产保全制度。
  实施财产保全时,必须严格遵循其范围。《民事诉讼法》第94条第1款规定,“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围,是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指身体的某项具体财物。例如,利害疯长系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车实施保全,而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱则被保全的财物的价额,应在利害人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内,不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额,二者在数额上应大致相当。所谓“与本案有关的财物”,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
  财产保全可以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。诉前财产保全,是指尚未起诉而被告的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急,利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,法律规定他可以在起诉前身体人民法院申请财产保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中的财产保全,则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是,二者均系财产保全法律制度;二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。不同之处有四:其一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。其二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中的财产保全,则是诉讼系属之后。其三,法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第93条和92条规定诉前财产保全,申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”与“可以”是有较大区别的。其四,法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请,人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。最后,财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15天内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼中的财产保全,则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施保全措施。


北安市人民法院 王春胜

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关于加强出口产品反倾销应诉工作的通知

对外贸易经济合作部


关于加强出口产品反倾销应诉工作的通知
对外贸易经济合作部



各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局),各部委直属公司,各外贸中心,各商会、协会、学会,驻美国经商参处、驻欧盟使团:
自1979年欧共体对我糖精立案反倾销以来至1997年4月,国外对我出口产品反倾销案件约达280起,对我反倾销的国家越来越多,涉及产品越来越集中于我大宗、传统出口产品和我具有出口发展潜力的产品,我因此而遭受的损失达数百亿美元。国外对我出口产品反倾销已成
为我发展对外贸易,加快出口以及实施市场多元化的主要障碍之一。
多年来,为做好我出口产品反倾销应诉工作,在国务院直接领导及各有关部委积极配合下,外经贸部有关司局、各进出口商会、外商投资企业协会(下称“商会”、“协会”)、地方外经贸委和进出口公司以及出口产品的生产企业做了大量工作。特别是1994年4月4日外经贸部发
布《关于中国出口产品在国外发生的反倾销案件的应诉规定》(对外贸易经济合作部令,1994年第1号,下称《应诉规定》),我国出口产品反倾销应诉工作开始实施规范化管理,反倾销应诉工作取得了一定的成绩,为保护我出口市场,促进对外贸易发展起到了重要的作用。
但是,目前我国出口产品反倾销应诉工作仍面临着非常严峻的形势。一方面有些国家和地区对我出口产品反倾销采取歧视性法律和做法,程序也不规范,使我组织应诉非常困难,应诉结果也不尽人意。另一方面,反倾销应诉工作政策性和专业性强,工作难度大,应诉的组织协调还缺乏
有效机制,我一些企业对反倾销严重后果认识不足或不积极应诉,这些问题都影响着我反倾销应诉工作的正常开展和应诉质量。
为了进一步加强反倾销应诉工作,尽快扭转国外对我出口产品反倾销的不利局面,保护我出口市场和企业的合法权益,现结合《应诉规定》和其他有关规定,就有关事项通知如下,请各单位按照执行:
一、进一步提高和加强对反倾销应诉工作的认识。重视和做好反倾销应诉工作是实现外经贸工作两个根本性转变的要求,是实施市场多元化战略的要求,是整顿外贸经营秩序、保持我国外贸出口健康有序发展的要求。应诉工作做得好坏,不仅影响企业利益、国家利益,甚至影响我国2
010年远景目标纲要的实现。
二、进一步加强对反倾销应诉工作的统一管理。加强统一管理是做好反倾销应诉工作的前提,各有关单位要明确职责。外经贸部是反倾销应诉工作的主管部门,外经贸部条法司负责具体指导反倾销应诉工作;各进出口商会、外商投资企业协会代表企业利益负责组织反倾销应诉,各涉诉
企业要通过商会、协会统一聘请律师对外应诉;各地方外经贸委(厅、局)配合商会、协会组织反倾销应诉,在特殊情况下可经外经贸部授权直接负责组织反倾销应诉;有关出口公司和生产企业必须参加反倾销应诉。
三、各有关单位应认真学习和贯彻执行外经贸部《应诉规定》和有关聘请律师和参加国外听证会的有关规定,做好反倾销应诉的组织工作。
四、反倾销应诉工作政策性强,各有关单位在协调反倾销应诉中应注意严格执行国家的有关法律、法规和工作纪律,加强反倾销应诉工作的规范性和透明度,各级领导要做好重要决定的把关工作。凡涉及比较敏感案件的决定和对案件结果有影响的决定,应按照有关规定履行报批手续。

五、建立反倾销大案的协调制度。对于超过3000万美元的反倾销案件和其它在全国有重大影响的案件,应由负责组织应诉的商会或协会建立案件应诉领导小组和工作小组,领导小组应吸收有关单位和主要的应诉企业参加。有关应诉的重要决定应由领导小组作出并报外经贸部批准后
方可实施。负责组织反倾销应诉的单位要加强对反倾销应诉工作的协调配合,在反倾销案件涉及不同的商会或协会时,应实行一家牵头多家配合的制度。若某一具体案件涉及外商投资企业比较多,亦可由外商投资企业牵头、有关的进出口商会配合进行应诉。
六、完善外经贸部反倾销主管机关、驻外使领馆、各有关商会、协会以及相关公司之间的反倾销案件通报制度。反倾销案件发生以前,要及时相互通报有关情况,健全有效的出口反倾销预警机制,并做好反倾销应诉前的准备工作。反倾销案件发生以后,商会、协会应及时向有关涉诉企
业发出应诉信息,并及时组织和指导有关公司和企业应诉。反倾销应诉工作要建立专门的档案,详细记录有关应诉的具体情况和数据,在应诉过程中要及时向外经贸部主管部门通报案件进展情况,并每季度向外经贸部主管部门做一次书面总结。
七、进一步加大对低价出口和不参加应诉企业的惩处力度,具体落实“谁应诉,谁受益”原则。外经贸部已于1996年3月20日发布了《关于处罚低价出口行为的暂行规定》(对外贸易经济合作部令,1996年第1号),各进出口商会,外商投资企业协会应及时向外经贸部反映
企业低价出口情况,并提出处罚建议;外经贸部有关司(局)应在外贸经营权、出口配额等方面制定出鼓励参加反倾销应诉的具体办法,具体落实“谁应诉,谁受益”原则。
八、进一步加强对反倾销应诉工作的领导和反倾销机构的组织建设。各有关单位的主管领导要切实重视反倾销应诉工作,认真听取每一个反倾销案件的汇报、请示,及时布置组织有关的反倾销案件的应诉工作。因反倾销工作具有连续性,各商会和协会应设立专门负责反倾销工作的处(
室),配备专职的反倾销业务人员。涉诉案件多的地区的外经贸委(厅、局)和公司的法律处(室)应配备了解反倾销知识的专业人员。上述有关机关、部门应在人、财、物方面对反倾销处(室)和人员提供必要的支持和帮助。
从事反倾销业务的人员应具备良好的政治素质,遵守纪律,掌握反倾销专业知识。商会、协会也应创造条件,不断培养和提高在这方面的素质,使他们能有效地指导公司、企业的反倾销应诉工作。
九、进一步加强对反倾销的调研工作。各有关单位应指派专人负责反倾销的调研工作。从具体的案件中总结研究反倾销的成因、影响和规律,找出反倾销应诉工作的经验和规律,用以指导我公司、企业有效地避免反倾销案件的发生,变被动应诉为主动预防。
反倾销应诉工作的结果直接影响到我出口产品市场,是关系我国外贸持续、稳定发展的一件大事,各有关部门、商会、协会、企业要按照《应诉规定》的要求,并结合上述有关通知,积极组织和参加反倾销案件的应诉,争取使我国出口产品的反倾销应诉工作取得更好的成绩。


1997年7月17日

中山市重大建设项目管理暂行办法

广东省中山市人民政府


中山市重大建设项目管理暂行办法

中府〔2005〕197号

  第一条 为加强重大建设项目的协调管理,保证重大建设项目的顺利进行,提高投资效益,促进我市国民经济持续、快速、健康发展,根据国家、省有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称重大建设项目,是指财政投资在5000万元人民币(含外币折合,下同)或社会投资在1亿元人民币以上,对国民经济和社会发展有重大影响的项目。属于农业和社会事业项目,列入重大项目投资规模可适当降低。主要包括:
  (一)国家、省在我市的重点建设项目;
  (二)对社会经济发展有战略影响的重大项目;
  (三)对完善城市功能、改善投资环境、提高环境质量有重要作用的基础设施项目;
  (四)产业关联度大、能带动产业结构调整和升级的基础产业项目和高科技农业项目;
  (五)关键领域的重大高新技术项目;
  (六)有利于优化经济结构和产业结构的第三产业项目;
  (七)利用外资、民间资本和其他社会资本有重大影响及示范作用的项目;
  (八)对精神文明和社会发展有重大影响的社会公共事业项目;
  (九)改善环境、提高人民生活质量的重大项目;
  (十)市政府规定的其他项目。

  第三条 市发展和改革局负责重大建设项目的综合协调工作,其主要职责是:
  (一)贯彻执行国家有关重大建设项目管理的法律、法规和政策;
  (二)拟订重大建设项目规划和年度工作计划,负责重大建设项目库管理;
  (三)组织重大建设项目的调研论证及可行性报告的编写、评审与申报工作;
  (四)组织对项目建设内容、工程进度、筹资方式的评估工作;
  (五)组织、协调重大项目前期的谈判,提出投资基本融资方案;
  (六)负责对年度重大建设项目实行全过程跟踪;
  (七)负责协调重大建设项目与有关部门、镇区或单位的业务关系,协助解决项目建设过程中遇到的有关问题;
  (八)负责定期向市政府汇报重大建设项目的进展情况,并提出相应的意见和建议;
  (九)按照国家有关规定对重大建设项目进行稽察及项目后评价。
  第四条 根据中山市国民经济和社会发展的需要,重大建设项目分为预备重大建设项目和年度重大建设项目。
  预备重大建设项目是指本市五年规划期和远景规划期内需要调研、论证和实施或已完成报批手续、待完善开工条件的项目。
  年度重大建设项目是指当年完成报批程序且具备开工条件的新建、续建项目。
  第五条 重大建设项目应根据国家、省、市产业政策,国民经济和社会发展的需要和可能确定,并遵守突出重点、量力而行、防止资金分散、保证投资落实和资金供应的原则。
  第六条 重大建设项目从市政府有关部门及各镇政府(含各区办事处,下同)报送的预备建设项目中筛选产生,并按下列程序予以申报和确定:
  (一)提出项目申请。各有关部门、各镇政府、各建设单位应在每年九月至十一月向市发展和改革局提出下一年度预备的建设项目申请(包括预备重大项目申请和年度重大建设项目申请)。
  (二)确定重大建设项目。市发展和改革局于每年第四季度汇总申报材料,组织进行项目调研、论证和项目筛选,在征求有关方面意见(对影响重大的项目实行听证制度)的基础上,提出本年度重大建设项目计划草案。
  (三)公布实施。重大建设项目计划草案报市政府批准后公布实施。
  第七条 申请列入预备重大建设项目应提交下列材料:
  (一)申请列入预备重大建设项目的报告;
  (二)项目概念规划或项目建议书,预可行性研究报告;
  (三)项目申请单位或个人的证明资料。
  第八条 申请列入年度重大建设项目应提交下列材料:
  (一)申请列入年度重大建设项目的报告;
  (二)项目可行性研究报告;
  (三)项目立项批复文件;
  (四)项目法人注册文件;
  (五)资金落实情况说明(或证明)。
  第九条 设立重大项目前期研究经费专户,每年从市财政中安排一部分资金作为重大项目前期研究工作费,专项用于项目的前期调研、规划、项目建议书和可行性研究报告的编制、评估论证及融资包装推介等开工前所发生的与项目建设相关的费用支出。
  如项目顺利实施,发生的前期工作费用按实计入项目的建设成本;如项目不能顺利实施,经财政部门核实后在专项经费中予以核销。
  第十条 市发展和改革局负责协调解决重大项目建设中的有关问题,落实如下支持性政策:
  (一)对条件具备的项目负责向国家有关部委和省推荐申报年度重点建设项目或重大建设项目;
  (二)负责协调政府投资项目建设资金的优先安排;需要银行贷款的,优先向金融机构推荐并协调落实;
  (三)协调建设用地优先安排,涉及征地、拆迁、供水、供电和交通运输事宜等问题的,优先协调解决;
  (四)进口设备和原材料需要进口指标的,优先安排;
  (五)国家法律、法规规定的其他支持性政策。
  市发展和改革局对项目建设中存在的重大问题协调不成的,应及时提出相应对策报市政府解决。
  第十一条 市发展和改革局建立重大建设项目储备库管理制度和年度重大项目实施进展情况通报制度。预备重大项目纳入储备库,实行动态管理;对年度重大项目实施进展情况进行定期通报。
  第十二条 有关部门应根据各自的职责积极配合,加强对重大建设项目业务指导,支持重大建设项目的实施:
  (一)社会投资的重大建设项目可享受市制定的有关优惠政策,在用地、贴息等方面给予扶持;
  (二)市土地管理部门依法协助解决重大建设项目的建设用地以及相关的征地、拆迁问题; 
  (三)电力、交通、邮电、通信、供水等单位,应当优先保证重大建设项目对施工和生产用电、物资运输、邮电通信和用水等方面的需要;
  (四)财政部门、银行应根据重大建设项目的年度投资计划和合同,按照项目的建设进度,按时足额拨付建设资金。
  第十三条 对政府投资的经营性重大项目,实行项目法人责任制。建设项目法人单位负责重点项目的筹划、筹资、建设、经营、偿还债务和资产的保值增值,依照国家有关规定对重点建设项目的建设资金、建设工期、工程质量、生产安全等进行严格管理。
  第十四条 政府投资的非经营性重大项目在建设阶段采用代建制,由市政府指定机构对项目组织建设并对建设全过程负责管理。
  第十五条 重大建设项目根据有关规定实行项目资本金制、招标投标制、工程监理制、工程质量责任制和政府投资重大建设项目合同(协议)的政府法律顾问咨询制。市发展和改革局负责上述管理制度的落实情况进行指导和检查。
  第十六条 建立重大建设项目后评价制度。市发展和改革局要会同有关部门对投入运营的重大建设项目开展后评价工作,研究、分析重大建设项目的经济与社会效益,及时总结经验,为提高重大建设项目决策水平和投资效益服务。
  第十七条 纳入年度计划的重大建设项目,建设单位需设立联络员,负责与市发展和改革局联系,并按月份、年度向市发展和改革局书面报送项目建设和前期工作的进展情况。
  第十八条 国家、省在我市的重大建设项目,按照国家、省对重大建设项目的管理规定执行。
  第十九条 本办法自公布之日起实施。

                            中山市人民政府
                         二○○五年十二月三十一日


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