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新《民事诉讼法》关于公民代理的立法缺憾/杜亚民

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:18:02  浏览:9650   来源:法律资料网
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  新修订的《民事诉讼法》2013年1月1日起施行。关于公民代理,新修订的《民事诉讼法》第五十八条规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:……(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

  全国人大常委会如此规定的目的,在于采纳了律师界人士的观点,出于限制公民有偿代理、维护律师行业利益的考虑。但在司法实践中,该条规定受到诸多诟病——

  一、该规定与民事实体法的母法——《民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”的规定相抵触。

  全国人大制定的《民法通则》第六十三条并未为公民委托他人实施民事行为设置前提条件。全国人大下属的常委会制定的《民事诉讼法》不应设置程序性规定限制公民的实体权利。

  二、当事人所在社区、单位拒绝推荐诉讼代理人时,当事人的权利如何救济?新修订的《民事诉讼法》没有规定。

  1、当事人所在社区、单位出于对新修订的《民事诉讼法》第五十八条规定的不了解而拒绝推荐。大多数社区居委会、单位都声称没有推荐诉讼代理人的职责和义务,声称从来没有推荐过。

  何女士与他人有借贷纠纷,想聘请律师,但律师事务所要收费5000元。何女士离异后一直没有固定的工作,拿不出这笔费用,就想聘请在新闻单位工作的朋友代理。到所在社区请求开具推荐书,社区工作人员先是称没有推荐诉讼代理人的职责和义务,何女士拿出新修订的《民事诉讼法》后,社区答复:“我们推荐你到区上的法律援助中心代理”,而拒绝开具推荐书。何女士到区上的法律援助中心咨询后,得到的答复是:“你不符合法律援助的条件”。

  2、当事人所在社区居委会碍于情面拒绝推荐。

  尹女士是西安市莲湖区某社区居民,在社区所辖的陕西省某招待所工作。尹女士在该招待所工作多年,近日突然被辞退。尹女士为讨赔偿金和社保待遇申请劳动仲裁后,对裁决书不服欲提起民事诉讼,因无钱聘请律师,欲让略懂法律的亲戚代理诉讼,便去社区开具诉讼代理人推荐书。社区工作人员称:“我们和你们招待所是友好单位,平时搞活动人家都积极给我们捐助支持,现在我为你推荐诉讼代理人,就等于我们社区偏向你,还把招待所得罪了。我们不能为你开推荐书”。尹女士感到十分无奈:和单位打官司,单位肯定不会帮助推荐诉讼代理人;社区和所在单位关系很好,拒绝推荐,我又请不起律师,申请法律援助不够条件,谁能为我代理案件打官司?难道要我把房子卖掉凑够律师费再打官司吗?

  3、当事人所在社区居委会或单位拒绝推荐,当事人能否向所在社区居委会或单位提起诉讼?该诉讼是行政诉讼还是民事诉讼?新修订的《民事诉讼法》没有规定。

  以国际上通行的法理而言,当事人委托他人代为实施民事行为,当事人所在社区居委会或单位应无权干涉,因为这是当事人的私权利,与社会公共利益无关。但新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理,这里就会产生诸多问题:所在社区居委会或单位推荐的代理人当事人不同意怎么办?当事人提供的代理人所在社区居委会或单位不推荐怎么办?当事人所在社区居委会或单位推荐代理人是履行民事契约还是履行行政职责?恐怕二者都不是。既然二者都不是,当事人所在社区居委会或单位拒绝推荐时,当事人就不能向所在社区居委会或单位提起民事诉讼或行政诉讼。那么,当事人请不起律师,申请法律援助不够条件,所在社区居委会或单位又拒绝推荐,当事人委托他人实施民事行为的目的如何实现?这可能是立法者没有考虑到的问题。

  三、新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理,给在外地打工或出差的当事人进行民事诉讼活动带来不便。

  刘先生是四川人,在西安靠回收旧家电为生。某一天在街上被车撞伤,他请不起律师,想请自己在西安上政法大学的堂侄为自己代理诉讼,但是,他暂住地的居委会拒绝为他开具诉讼代理人推荐书。无奈,他在出院后返回四川老家从村委会开来了诉讼代理人推荐书。为了拿到这一纸诉讼代理人推荐书所花费的路费令他心疼不已。

  四、随着时间的推移,新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理的规定会流于形式,也可能产生另一种极端现象:权力寻租。

  随着时间的推移,当事人所在社区或单位了解了新修订的《民事诉讼法》第五十八条的规定,可能会来者不拒,只管盖章推荐,也有可能出现新的不和谐现象:盖章收费;有偿推荐诉讼代理人,等等。如何防止或纠正当事人所在社区或单位乱推荐、有偿推荐?谁来防止、纠正?如何处罚?立法方面尚是一个空白。

  五、新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理,该条规定应属“恶法”,在今后修订《民事诉讼法》时应予删除。

  立法要讲求利益的平衡,不应只顾一个群体的利益而严重损害另一个群体的利益。立法部门可能认为:社会上存在的公民有偿代理,搞乱了律师市场,损害了当事人的合法权利,等等。笔者不否认此种现象确实存在,但危言耸听则属于杞人忧天。我们为什么不能从另一个角度反思:为什么会出现这种现象?是律师收费标准规定的过高?是提供法律援助的门槛过高?规定的过高时不去立法解决,以缓解老百姓打不起官司之苦,却去关心并硬性规定当事人钱包的取向,属于本末倒置。当事人行使诉权,行使自己的私权利,可以变更、放弃自己的诉讼请求,我们可以硬性规定当事人必须要按新修订的《民事诉讼法》第五十八条的规定委托代理人,不得放弃自己的权利吗?当事人所在社区居委会或单位推荐诉讼代理人就可以杜绝公民有偿代理现象吗?能够杜绝的依据是什么?这个“推荐”除了徒增当事人的讼累、限制了当事人的诉权外,目前还看不到该条规定的有益之处。

  (作者系中国法学会会员、陕西省法学会警察法学研究会理事)
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漯河市农村土地承包经营权流转管理办法

河南省漯河市人民政府办公室


漯河市人民政府办公室关于印发漯河市农村土地承包经营权流转管理办法的通知

漯政办[2011]23号


各县区人民政府,经济开发区、西城区管委会,市人民政府有关部门,直属及驻漯有关单位:



  《漯河市农村土地承包经营权流转管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一一年三月九日


漯河市农村土地承包经营权流转管理办法


  第一章总则


  第一条为积极引导和规范农村土地承包经营权流转(以下简称农村土地流转),优化配置农村土地资源,维护流转双方当事人合法权益,根据《农村土地承包法》、农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条漯河市行政区域范围内,农村土地流转适用本办法。
  第三条本办法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、水面以及其他依法用于农业的土地。
  第四条农村土地流转应当在坚持农村家庭承包经营制度和稳定农村土地承包使用关系的基础上,遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则。
  第五条农村土地流转应当依照法律、法规的规定保护土地,符合土地利用总体规划和产业布局规划,不得改变土地性质和用途,流转期限不得超过承包期的剩余期限。
  第六条农村土地流转应当规范有序,依法形成的流转关系依法受到保护。
  第七条市、县(区)农业、林业行政主管部门根据各自职责,负责本区域内农村土地流转管理工作,加强对农村土地流转工作的指导和监督。县(区)农村土地承包管理部门具体负责本行政区域内农村土地流转的指导、管理和监督工作,乡(镇)农村土地承包管理部门负责流转合同鉴证、流转档案管理、纠纷调处等工作。
  第八条各县(区)人民政府和乡(镇)人民政府应当依托农村土地承包管理部门成立县(区)、乡(镇)两级农村土地流转服务中心,为流转双方提供政策法律咨询、流转信息发布、土地收益评估、合同签订、纠纷调处等服务。

  第二章流转当事人

  第九条承包方流转农村土地承包经营权,应当依法取得《农村集体土地承包合同书》和《农村集体土地承包经营权证》。
  第十条承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转对象和方式,任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。
  第十一条承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的,应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等,并有委托人的签名或盖章。
没有承包方的书面委托,任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。
  第十二条农村土地流转的受让方可以是承包农户,也可以是其他有关法律法规允许从事农业生产经营的组织和个人,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。
受让方应当具有农业生产经营能力。
  第十三条农村土地流转的方式、期限和具体条件,由流转双方协商确定。
  第十四条农村土地流转收益归承包方所有,任何组织和个人不得侵占、截留、扣缴。  

  第三章流转方式

  第十五条承包方依法取得的农村土地承包经营权,可以采取转包、出租、入股、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转,并签订书面流转合同。
  (一)转包。承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务,受让方按转包时约定的条件对原承包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。
  (二)出租。承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务,承租方按出租时约定的条件对承包方负责。
  (三)入股。实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济,自愿将土地承包经营权作价入股,组成股份公司或成立农村土地合作社等,从事农业生产经营。股份合作终止时入股土地应当退回原承包农户。
  (四)互换。因土地集中连片规模化经营等需要,在同一集体经济组织内部的承包户之间,自愿将承包土地进行交换,同时交换相应的土地承包经营权,办理农村土地承包经营权变更登记手续。
  (五)转让。承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,经承包方申请和发包方同意,将部分或全部土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止,原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。
  第十六条除原流转合同另有规定外,通过流转取得的土地承包经营权,可以依法再流转。受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转,应当取得原承包方的同意。受让方通过转让、互换方式取得土地承包经营权经依法登记、获得土地承包经营权证后方可依法再流转。
  第十七条流转土地上农业生产设施的经营权可以随土地承包经营权一同流转,其价值由流转双方根据设施的面积、构造、使用效益等协商确定,也可经评估认定。 
  第十八条不宜采取家庭承包方式的集体土地、水面、荒地、荒坡、荒沟等,按照公开、公平、公正的原则,可采取招标、拍卖、公开协商等方式进行发包,并可依法流转承包土地。

  第四章流转合同

  第十九条土地流转当事人应当在协商一致的基础上,使用乡(镇)土地流转服务中心提供的农业行政主管部门统一的标准合同文本,签订书面流转合同。
流转合同一式四份,流转双方各执一份,发包方、乡(镇)农村土地承包管理部门各备案一份。
  承包方将土地交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。
  第二十条农村土地流转合同一般包括以下内容:
  (一)双方当事人的姓名、住址;
  (二)流转土地的名称、四至、面积、质量等级及地上附着物的情况;
  (三)流转方式;
  (四)流转的期限和起止日期;
  (五)流转土地的用途;
  (六)双方当事人的权利和义务;
  (七)流转价款及支付方式;
  (八)流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理;
  (九)双方当事人约定的其它事项;
  (十)违约责任;
  (十一)争议解决的方式。
  第二十一条流转双方当事人在签订流转合同时,可以向乡(镇)农村土地承包管理部门申请对合同进行鉴证。
乡(镇)农村土地承包管理部门不得强迫流转当事人接受鉴证。
  第二十二条在农村土地转包、出租、入股合同期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形的,双方可协商终止合同,土地归还原承包方耕种。流转合同中有约定的,按照其约定。
  第二十三条流转双方应当对国家各项惠农补贴受益进行协商处理,协商结果在流转合同中予以明确。
  第二十四条农村土地流转合同经双方签订后,当事人不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,应当依法承担违约责任。

  第五章流转管理

  第二十五条农村土地流转应当按照以下程序进行:
  (一)公示信息。有流转意愿的承包方、受让方可到乡镇土地流转服务中心登记公示流转土地、本人信息等基本情况,也可委托发包方进行登记公示。
  (二)协商。承包方与意向受让方应就流转方式、期限价格和具体条件等进行自愿、平等协商,达成流转意向。发包方受承包方书面委托,也可代表承包方与受让方进行协商。
  (三)土地评估。流转双方当事人可以委托有资质的评估机构对流转土地进行评估。
  (四)签订合同。流转双方协商达成初步意向后,将受让方资质、注册地址、信誉度、资金实力、技术水平、经营管理能力和履约能力等相关资料报送乡(镇)土地流转服务中心,由乡(镇)土地流转服务中心提供土地流转合同格式文本,流转双方签订正式流转合同。
  流转当事人约定公证的,流转合同应当进行公证。
  (五)合同存档。流转双方当事人应当自流转合同签订之日起十五日内将合同及其他资料报发包方和乡(镇)农村土地承包管理部门存档。
乡镇农村土地承包管理部门应当完善档案管理,按照“一社一册、一户一页、一地一格”的要求,建立土地流转台账,加强日常管理。
  第二十六条农村土地流转给集体经济组织以外从事农业生产经营的组织和个人的,在流转合同签订前,出让方可申请发包方农村土地流转服务机构提供协助,对受让方的农业经营能力、资信情况、履约能力进行核查。
  第二十七条承包方采取转让方式流转土地的,应当经发包方同意。发包方应当自收到承包方书面申请后十五日内作出意见;逾期不作出的,视为同意。
承包方未经发包方同意,采取转让方式流转土地承包经营权的,转让合同无效。
承包方采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。
  第二十八条承包方采取转让、互换方式流转农村土地承包经营权的,流转双方当事人可以申请办理农村土地承包经营权证和合同证书的变更登记。
  第二十九条乡(镇)农村土地承包管理部门应当及时准确记载土地流转情况。在指导流转合同签订或流转合同鉴证、备案中,发现流转协议有显失公平的,应当建议流转协议当事人对协议进行修订,对流转双方有违反法律法规的约定,要及时给予纠正。
  第三十条依法从事农村土地流转服务的中介组织,应当向所在地县(区)农业行政主管部门备案并接受其指导,依照法律和有关规定提供流转中介服务。
  第三十一条建立农村土地流转履约保证金制度。农村土地流转的当事人按照自愿原则,可以在流转合同中约定履约保证金数额、保管单位等。
  第三十二条农村土地流转发生争议或纠纷,当事人应当依法协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府调解。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向县(区)农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。  

第六章法律责任

  第三十三条有下列行为之一的,农村土地流转合同无效:
  (一)依法应当经发包方同意而未经其同意擅自流转的;
  (二)一方以欺诈、胁迫等手段订立农村土地承包经营权流转合同,损害国家利益的;
  (三)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;
  (四)强迫承包方进行流转的;
  (五)擅自改变流转土地性质和农业用途的。
  第三十四条发包方有下列行为之一的,应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等责任:
  (一)借流转之机违法收回、调整承包土地的;
  (二)强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转的;
  (三)假借少数服从多数名义强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转的;
  (四)以划分“口粮田”和“责任田”等为由违法收回承包地搞招标承包的;
  (五)侵占、截留、扣缴承包方土地流转收益的;
  (六)其他侵害农村土地承包经营权的行为。
  第三十五条受让方违法将承包地用于非农业建设的,由有关行政主管部门依法予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。受让方对流转土地造成永久性损害、破坏耕作层的,发包方有权制止,并有权要求受让方赔偿由此造成的损失。

  第七章附则

  第三十六条通过招标、拍卖和公开协商等方式承包不宜采取家庭承包的集体土地、水面、荒地、荒坡、荒沟等农村土地,经依法登记取得农村土地承包经营权证的,可以采取转让,出租,入股,抵押或者其他方式流转,其流转管理参照本办法执行。
  第三十七条本办法所称承包方是指依法从集体组织获得土地承包权和土地经营权的农户;发包方是指拥有土地所有权的集体组织;出让方是指依法取得土地承包权的农户或依法拥有土地经营权的个人或经济组织;受让方是指依法经土地流转而拥有土地经营权的经济组织或个人。
  第三十八条本办法未尽事宜按照法律法规及有关政策执行。
  第三十九条本办法自发布之日起30日后施行。






民政部关于转发《国家税务局关于民政部门举办的社会福利生产单位征免税问题的通知》的通知

民政部


民政部关于转发《国家税务局关于民政部门举办的社会福利生产单位征免税问题的通知》的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局),各计划单列市及新疆生产建设兵团民政局:
现将《国家税务局关于民政部门举办的社会福利生产单位征免税问题的通知》(国税发[199 0]127号)转发给你们,请认真贯彻执行。
多年来的实践证明,对社会福利企业实行减免税优惠,是社会福利企业赖以维持生存的基本条件,是一项有关残疾人利益和社会稳定的大政策,必须长期坚持。因此,国家在目前财力困难的情况下,在调整产业结构、制定税收政策时,仍然充分考虑到社会福利企业的特殊性,给予了特
殊的优惠照顾,并把一些关键性的、已经成熟的社会福利企业减免税政策固定下来,重申严格执行,要求各地不得任意变动。这充分表明国家十分重视和关心残疾人劳动就业,也再次体现了社会主义制度的优越性。这个文件的出台,对于今后巩固和发展社会福利生产,维护社会的安定团结
必将起到积极的作用。各地民政部门要速将文件精神通知所在地区的社会福利企业,并与当地税务部门联系,针对本地区存在的实际问题,制定具体措施,落实国家的扶持保护政策,进一步促进社会福利企业不断巩固和发展。在执行中有什么问题和反应,请及时报部。

附:国家税务局关于民政部门举办的社会福利生产单位征免税问题的通知
(国税发[1990]127号1990年8月29日)
各省、自治区、直辖市税务局(不发西藏),各计划单列市税务局:
长期以来,国家对社会福利企业一直实行十分优惠的税收政策,这对支持福利企业发展,鼓励安置残疾人就业,促进社会安定团结,起到了积极的作用。但是,社会福利生产目前在税收政策的执行中还存在着一些亟待解决的问题。为了进一步贯彻治理整顿、深化改革的方针,落实国家
对社会福利生产的扶持保护政策,促进社会福利企业健康发展,经过与主管部门研究,现对民政部门举办的、以安置盲、聋、哑、残人员就业为主的社会福利生产单位有关减免所得税、产品税、增值税和营业税的问题,作如下规定:
一、对社会福利生产单位除本通知第二条规定的以外,仍按原有规定实行税收优惠政策。
(一)对民政部门举办的福利工厂和街道办的非中途转办的集体性质的社会福利生产单位,凡安置“四残”人员占生产人员总数35%以上的免缴所得税; 凡安置的“四残”人员占生产人员总数的比例超过10%未达到35%的,减半征收所得税。
(二)凡安置“四残”人员占生产人员总数35%以上的,其从事劳务、修理、 服务性业务所取得的收入,免征营业税。
(三)凡安置“四残”人员占生产人员总数50%以上的, 除酒类产品外其生产销售的其他产品所取得的收入,免征产品税或增值税;凡安置“四残”人员占生产人员总数35%以上的,其生产销售的产品如果发生亏损或利润低微, 可以免征产品税或增值税。
二、认真贯彻执行国家的产业政策。各地要下功夫调整社会福利生产的产业结构,严禁发展国家明确规定限制生产的产品。对生产属于国务院办公厅国办发[1989]1号文件规定严格控制的三十种特殊消费品、 长线产品和“八小”企业范围的社会福利生产企业,如在1989年1月1日以后
建成投产的,一律不再享受减免税照顾;如在1989年1月1日以前建成投产的,从1989年1月1日起,对这些企业按原规定在三年内给予减免所得税照顾;对缴纳产品税或增值税确有困难的,可按照税收管理体制的规定,由地方税务部门审核后上报国家税务局核批。
三、民政部门所属工厂生产的供残疾人专用的产品,免征产品税或增值税。
四、对街道、乡镇举办的福利生产单位有关征、免产品税、增值税、营业税问题,可以比照上述对民政部门举办的福利生产单位的征免税规定办理。
五、对福利生产单位的减免税照顾,应当按照税收管理体制的规定,由各主管税务机关掌握审批。



1990年9月18日

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