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海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南经济特区土地管理条例》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 23:51:17  浏览:8531   来源:法律资料网
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海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南经济特区土地管理条例》的决定

海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会公告

  第2号

  

  《海南省人民代表大会常务委员会关于修改〈海南经济特区土地管理条例〉的决定》已由海南省第四届人民代表大会常务委员会第四次会议于2008年7月31日通过,现予公布,自2008年8月1日起施行。

海南省人民代表大会常务委员会

2008年7月31日

海南经济特区土地管理条例


(1994年6月24日海南省第一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 1999年9月24日海南省第二届人民代表大会常务委员会第九次会议修订 根据2006年3月30日海南省第三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于修改<海南经济特区土地管理条例>的决定》第一次修正 根据2008年7月31日海南省第四届人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改<海南经济特区土地管理条例>的决定》第二次修正)

  第一章 总 则

  第一条 为加强土地管理,保护土地资源,合理利用土地,切实保护耕地,改善生态环境,促进社会经济的可持续发展,根据《中华人民共和国土地管理法》等有关法律、法规,结合海南经济特区实际,制定本条例。

  第二条 国有土地使用权可以依法出让、划拨、租赁、转让、承包、抵押和继承。

  集体所有土地使用权可以依法出让、转让或者承包用于种植业、林业、畜牧业、渔业生产,也可以依法由农村集体经济组织兴办企业,或者与他人联合举办企业,用于非农业建设。集体所有土地使用权可以依法抵押、继承。

  第三条 实行土地用途管制制度。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对非农业建设占用耕地实行占补平衡,对生态公益林地实行特殊保护。

  第四条 省、市、县、自治县土地行政主管部门负责本行政区域内土地统一管理和监督工作。

  省土地行政主管部门设立土地管理派出机构,实行垂直管理,负责农垦企事业单位使用的国有划拨土地的管理工作,其派出机构的职责由省土地行政主管部门确定。

  市、县、自治县土地行政管理部门可以在市辖区或者乡镇设立土地管理派出机构,实行垂直管理,负责市辖区或者乡镇的土地管理工作。

  第二章 土地所有权、使用权和土地登记

  第五条 实行土地登记发证制度。经依法登记的土地所有权、使用权及他项权受法律保护。

  本条例所称土地他项权利,是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利,包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。

  第六条 省、市、县、自治县土地行政主管部门负责本行政区域内城乡地政、地籍的统一管理工作。

  农民集体所有的土地,由市、县、自治县人民政府登记造册,依法核发证书。

  国有土地使用权由县级以上人民政府办理土地登记,核发土地使用权证书。

  未确定使用权的国有土地,由土地所在市、县、自治县人民政府登记造册,负责保护管理。

  土地他项权利由相应的土地使用权登记机关进行登记,并核发土地他项权利证明书。

  第七条 依法设定土地所有权、土地使用权和土地他项权利的,应当在权利确定之日起15日内办理设定登记。

  依法变更土地所有权、土地使用权或者土地他项权利,改变土地用途,土地所有者、使用者和土地他项权利人更改名称、地址的,以及更换或者更改土地证书的,应当从发生变更之日起30日内到原登记机关办理变更登记。

  土地所有权、土地使用权、土地他项权利终止或者灭失的,应当从权利终止或者灭失之日起15日内到原登记机关办理注销登记。

  第八条 土地登记机关应当在受理登记申请之日起30日内依法办理登记。

  土地登记机关作出不予受理土地登记申请或者暂缓登记决定的,应当自接到申请之日起15日内将作出决定的理由书面通知当事人。

  土地登记机关未能在规定的期限内办理有关权属设定登记、变更登记的,应当说明理由。

  第九条 土地权属争议,由当事人协商解决,协商不成的,由人民政府依照国家法律规定的权限组织调解,调解未达成协议的,按照分级负责的原则处理。

  土地所有权和土地使用权争议,争议各方没有证据证明土地归属,又调解不成的,由县级以上人民政府根据具体情况决定其归属。

  第三章 土地用途管制

  第十条 各级人民政府应当编制本行政区域土地利用总体规划。

  农垦国有农场的土地利用总体规划由所在市、县、自治县人民政府商相关国有农场编制,统一纳入所在市、县、自治县土地利用总体规划体系。

  第十一条 编制土地利用总体规划应当广泛征求公众意见。土地利用总体规划审批前,应当由土地行政主管部门组织论证和评审。

  承担土地利用总体规划编制任务的单位应当具备相应的资质条件。

  第十二条 土地利用总体规划应当规定土地用途,将土地分为基本农田和一般耕地、林地、园地、草地、水产养殖用地、建设用地和未利用地等,规定各类用地管制规则。同级土地行政主管部门负责土地用途管制的具体工作。

  下一级土地利用总体规划确定具体地块的用途,应当符合上一级土地利用总体规划确定的用途。

  第十三条 省、市、县、自治县土地利用总体规划按照法律、法规规定的权限和程序报批。

  乡(镇)土地利用总体规划由市、县、自治县人民政府批准,报省土地行政主管部门备案。

  第十四条 省、市、县、自治县土地行政主管部门应当组织有关部门和专家定期对土地利用总体规划实施情况进行评估,并采取论证会、听证会或者其他方式征求公众意见。

  第十五条 有下列情形之一的,省、市、县、自治县土地行政主管部门方可按照规定的权限和程序修改土地利用总体规划:

  (一)上级人民政府制定的土地利用总体规划发生变更,提出修改规划要求的;

  (二)《中华人民共和国土地管理法》第二十六条第二款、第三款规定需要修改规划的;

  (三)行政区划调整确需修改规划的;

  (四)经评估确需修改规划的;

  (五)规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。

  修改土地利用总体规划,必须保持上一级土地利用总体规划确定的各项用地控制指标不变。修改乡(镇)土地利用总体规划时,具体地块的规划用途必须符合上一级土地利用总体规划确定的用途。

  第十六条 各级人民政府应当加强土地利用计划管理。土地利用年度计划由土地行政主管部门会同有关部门编制。市、县、自治县土地利用年度计划依据省级土地利用年度计划编制,不得突破省级土地利用年度计划确定的指标,并报省土地行政主管部门备案。

  经依法批准设立的工业园、科技园、开发区等各类园(区)的建设用地,划拨土地使用权依法对外流转用于非农业建设,以及兴办乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的,纳入土地利用年度计划,统一管理。

  土地利用年度计划指标应当包括新增建设用地计划指标、耕地保有量计划指标、土地开发整理计划指标和年度存量建设用地计划指标。其中,新增建设用地计划指标包括新增建设用地总量指标、新增建设占用农用地指标和新增建设占用耕地指标。

  第十七条 市、县、自治县人民政府应当严格执行土地利用年度计划。没有新增建设用地计划指标的,不得批准农用地转用和未利用地转用;没有存量建设用地计划指标的,不得批准供应存量建设用地。

  省人民政府对土地利用年度计划的执行情况进行年度评估和考核,并将评估和考核结果,作为下一年度计划编制和管理的依据。

  县级以上人民政府应当将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向同级人民代表大会报告。

  第十八条 实行基本农田保护制度。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。

  第十九条 未经依法批准,禁止占用生态公益林地从事非农业建设及开垦、采矿、采石、挖沙、取土、挖塘等破坏土层及地表植被的活动。确需占用的,必须报经省人民政府批准。

  土层及地表植被能够恢复的,必须制订恢复方案;不能恢复的,按国家有关规定交纳森林植被恢复费。

  农业生产结构调整必须符合土地利用总体规划,禁止在土地利用总体规划划定的林地区内开垦耕地和单一种植草本经济作物。

  第二十条 严格控制各项建设占用耕地。建设项目能利用荒地、劣地的,不得占用耕地;能利用现有建设用地的,不得新增建设用地。

  经依法批准占用耕地用于非农业建设的单位或者个人,应当开垦与所占耕地的数量和质量相当的耕地;不能自行开垦的,应当依法缴纳耕地开垦费,专款用于开垦新的耕地。

  第二十一条 市、县、自治县人民政府应当依据土地利用总体规划划定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围编制建设用地分期实施计划,明确分期建设用地规模和范围。

  未经批准,不得在土地利用总体规划划定的城市、村庄和集镇建设用地范围外安排非农业建设用地。

  市、县、自治县行政区域内现有建设用地未合理利用的,除国务院和省人民政府批准的建设项目用地外,一般不办理新增农用地转用审批手续。

  第四章 土地开发与复垦

  第二十二条 省人民政府根据全省土地利用总体规划及占用耕地情况,制订全省耕地开垦规划、计划和质量标准,由省、市、县、自治县土地行政主管部门统一组织集中成片开垦耕地,或者由用地单位和个人按占用耕地情况开垦耕地。

  市、县、自治县人民政府应当确保本行政区域内耕地总量动态平衡。个别市、县、自治县确因土地后备资源匮乏,新开垦耕地的数量不足以补偿所占耕地数量的,必须报省人民政府批准减免开垦耕地指标,并交纳相应耕地开垦费用,由省土地行政主管部门统一组织易地开垦。

  本年度耕地总量未达到动态平衡或者未完成耕地开垦计划的,核减下一年度农用地转用计划指标。

  鼓励境内外单位和个人在土地利用总体规划划定的可开垦区域内有计划地投资开垦耕地。

  第二十三条 开垦耕地应当制定耕地开垦方案,报请市、县、自治县人民政府土地行政主管部门批准。

  新开垦的耕地由市、县、自治县人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门验收,并在验收结束后7个工作日内报省土地行政主管部门备案。经验收合格的,由市、县、自治县人民政府登记造册,负责保护管理。

  第二十四条 土地复垦实行“谁破坏、谁复垦”的原则。因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏,用地单位和个人不能自行复垦的,应当按有关规定交纳土地复垦费,由土地所在市、县、自治县土地行政主管部门统一组织复垦。

  第二十五条 省、市、县、自治县人民政府收取的新增建设用地有偿使用费留成部分、土地闲置费、耕地开垦费统一纳入基金预算和财政专户,由省、市、县、自治县土地行政主管部门会同同级财政部门按耕地开垦计划安排使用,专项用于成片开垦耕地。

  第五章 农用地转用与土地征收

  第二十六条 耕地转为建设用地或者征收耕地的,由省人民政府批准。

  耕地以外的农用地转为建设用地或者征收耕地以外的土地的,按照下列权限审批:

  (一)海口市、三亚市人民政府13.5公顷以下;

  (二)其他市、县、自治县人民政府3.5公顷以下;

  (三)超过前两项规定限额的,由省人民政府审批。

  未利用地转为建设用地的审批权限,参照本条第二款规定执行。

  法律和行政法规规定应当报请国务院批准的农用地转用、征收土地和未利用地转为建设用地,依照其规定。

  农业综合开发用地中的非农业建设项目占用的土地按建设用地报请批准。

  第二十七条 征收集体所有土地,由被征收土地所在市、县、自治县人民政府组织实施。但国务院或者省人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设项目,跨市、县、自治县的建设项目,以及国家、本省确定的其他重点建设项目,其土地征收由省土地行政主管部门组织实施。

  第二十八条 征收农村集体所有土地按下列程序实施:

  (一)被征收土地所在市、县、自治县土地行政主管部门制定征地方案,按本条例第二十六条规定的审批权限批准或者报请批准。在征地依法报批前,应当将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农民。

  (二)征地方案批准后,由市、县、自治县人民政府公告。公告期限不得少于15日。被征地农村集体经济组织、农民和其他权利人在公告规定期限内,持土地权属证书等材料到当地土地行政主管部门办理征地补偿登记。

  (三)市、县、自治县土地行政主管部门组织勘测,调查土地权属,清点青苗及地上建筑物等其他附着物,调查结果经市、县、自治县土地行政主管部门与被征地农村集体经济组织、农民和其他权利人共同确认。

  (四)市、县、自治县土地行政主管部门根据调查结果和批准的征地方案制定征地补偿安置方案并公告。

  (五)被征地农村集体经济组织、农民或者其他权利人对征地补偿安置方案有不同意见的,应当在征地补偿安置方案公告之日起10个工作日内向市、县、自治县土地行政主管部门提出。申请举行听证会的,市、县、自治县土地行政主管部门应当在接到申请之日起10个工作日内按照规定组织听证。

  (六)市、县、自治县土地行政主管部门将征地补偿安置方案报本级人民政府批准。报批时应当附具被征地农村集体经济组织、农民或者其他权利人的意见及采纳情况,举行听证会的,还应当附具听证笔录。

  (七)市、县、自治县土地行政主管部门与被征地的农村集体经济组织签订《征收土地补偿协议书》,并落实征地有关事项。

  第二十九条 征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则。征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物及青苗补偿费、拆迁补偿费和被征地农民社会保障费等。社会保障费用不落实的,不得批准征地。

  土地补偿费按下列标准支付:

  (一)征收水田、旱田、菜地、园地和鱼塘,按该土地被征收前3年平均年产值的6-10倍支付;

  (二)征收已种植但未收益的园地,可以按作物长势比照邻近同类作物前3年平均年产值的4-8倍支付;

  (三)征收林地,按被征林地平均年产值的10-15倍支付;

  (四)征收其他土地,按第(一)项中旱田的标准减半支付。

  征收耕地的安置补助费,按国家有关规定的标准支付。征收林地的安置补助费按被征林地平均年产值的10-15倍支付。

  征收土地的青苗补偿费,属短期作物的,按一茬(造)产值支付,属多年生作物的,根据其种类和生长期长短给予合理支付;人工林和零星树木按实际价格支付。征收城市效区的菜地,用地单位应当按国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。

  征地统一年产值标准、青苗补偿标准及地上附着物补偿标准,由市、县、自治县人民政府组织测算,报省人民政府批准后公布执行,并应当定期调整。

  征地方案公告发布后被征收土地单位自行砍伐的人工林或者突击抢种的作物、抢建的建筑物及其他附着物,不予补偿。

  第三十条 征地补偿费应当自征地补偿安置方案批准之日起3个月内全额支付,不得以任何理由延期支付;逾期支付的,按银行同期活期存款利率支付逾期部分的利息,并从逾期之日起每日按欠款总额的1%。支付滞纳金。逾期利息和滞纳金应当支付给被征地的集体经济组织和依法应当获得补偿的被征地农民或其他权利人。市、县、自治县土地行政主管部门未全额支付征地补偿费的,不得使用被征土地,不得办理供地手续;省土地行政主管部门应当暂缓下达该市、县、自治县下一年度新增建设用地计划指标。

  征地补偿费的分配使用和管理,依照省政府有关规定执行。

  市、县、自治县人民政府应当做好被征地农民生产生活安置、就业培训和社会保障工作。

  第三十一条 乡镇企业、乡(镇)村公共基础设施、公益事业等乡(镇)村建设需要使用集体所有土地的,报请市、县、自治县人民政府批准,其中涉及农用地转为建设用地的,应当按照本条例第二十六条的规定办理农用地转用审批手续。

  第三十二条 农村村民一户只能拥有一处划拨宅基地,每户用地面积不得超过175平方米,具体标准由市、县、自治县人民政府规定,报省人民政府批准后执行。

  第六章 国有土地使用权市场管理

  第一节 国有土地供应

  第三十三条 国有土地使用权出让、划拨、租赁、承包,应当坚持以项目带土地的原则,且必须符合土地利用总体规划、城市规划和土地利用年度计划。

  国有土地使用权出让年限不得超过70年;承包年限不得超过30年,确因特殊情况需延长的,报省人民政府批准;租赁年限由合同约定,但最长不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年限。

  第三十四条 国有土地使用权划拨、出让、租赁用于非农业建设的,由市、县、自治县人民政府批准。

  国有土地使用权出让、承包用于种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,由市、县、自治县人民政府批准。但依法应当由国务院批准的除外。

  第三十五条 建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的,由市、县、自治县土地行政主管部门批准。

  第三十六条 省土地行政主管部门应当会同有关主管部门按照节约集约用地的原则,在满足功能和安全要求的前提下,区别产业和项目功能,确定和调整各类项目建设用地标准,报省人民政府批准后公布执行。

  市、县、自治县人民政府应当根据各类项目建设用地标准进行用地审批。

  第三十七条 市、县、自治县土地行政主管部门根据本地区国民经济和社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、城市规划、土地利用年度计划和土地市场状况,编制国有土地使用权供应计划,报经本级人民政府批准后,在省土地行政主管部门指定的媒介上公布。

  需要使用土地的单位和个人可以在公布的时限内向市、县、自治县土地行政主管部门提出意向用地申请。

  第三十八条 市、县、自治县土地行政主管部门应当按照国有土地使用权供应计划,会同有关部门拟定土地供应方案,报本级人民政府批准后组织实施。

  土地供应方案应当包括拟出让、租赁、承包地块的具体位置、界址、用途、面积、年限、土地使用条件、规划设计条件、供地方式、供地时间等。

  第三十九条 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地,以及同一地块有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖、挂牌方式出让。

  以招标、拍卖、挂牌方式出让、租赁、承包国有土地使用权的,应当在省土地行政主管部门指定的媒介上发布公告,公布拟出让、租赁、承包地块的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点。

  第四十条 实行基准地价、标定地价和国有土地供应最低价标准公示制度。市、县、自治县各类用地的基准地价、标定地价和国有土地供应最低价标准由同级土地行政主管部门组织测算,经省土地行政主管部门评审后,报省人民政府批准公布执行,并定期调整。出让、租赁、承包土地使用权的价格不得低于公布的国有土地供应最低价标准。

  出让、租赁、承包土地使用权,应当委托有资质的土地评估机构对土地使用权价格进行评估,土地估价报告应当报省土地行政主管部门备案。未经价格评估、备案的土地使用权,不得出让、租赁、承包。

  以招标、拍卖、挂牌方式出让、租赁、承包土地使用权的底价或者以协议方式出让、租赁、承包土地使用权的价格,由市、县、自治县土地行政主管部门根据土地估价结果和产业政策等因素确定。

  出让、租赁、承包土地使用权的结果应当在省土地行政主管部门指定的媒介上公布。

  第四十一条 土地使用权受让人、承租人、承包人应当从出让、租赁、承包合同生效之日起10日内支付土地使用权出让金、当年的租金及承包金总额的10%作为定金,出让金和当年的租金、承包金余额应当在90日内付清。逾期未付清出让金、租金及承包金的,从逾期之日起每日加收未付部分1%。的违约金,逾期达90日仍未付清的,土地行政主管部门有权解除合同,定金不予退回,限期拆除地上建筑物和附着物,并可以请求赔偿。

  土地行政主管部门未按合同约定期限提供土地使用权的,从逾期之日起每日按照已收取土地使用权出让金、租金、承包金总额1%。支付违约金;逾期达90日仍未提供土地使用权的,受让人、承租人、承包人有权解除合同,要求双倍返还定金,并可以请求赔偿。

  自本条例施行之日起,新增建设用地的土地有偿使用费30%上缴中央财政,20%上缴省财政,50%留给市、县、自治县财政,专项用于耕地开发。

  第四十二条 国有土地使用权受让人、承租人、承包人从出让、租赁、承包合同约定的动工开发之日起,满两年未完成项目投资总额25%的,由市、县、自治县人民政府报请原批准机关批准,无偿收回土地使用权。

  第四十三条 非农业建设闲置土地由县级以上人民政府按下列标准征收土地闲置费:

  (一)以出让方式取得土地使用权,超过出让合同约定的动工开发日期满一年未满两年不动工开发的,按土地使用权出让金5%至20%征收;

  (二)以租赁、承包方式取得土地使用权,超过租赁、承包合同约定的动工开发日期满一年未满两年不动工开发的,按当年的租金、承包金20%至50%征收;

  (三)已经办理征地划拨审批手续的非农业建设项目,占用耕地一年以上未动工开发建设的,按该地块标定地价的5%至20%征收。

  第四十四条 有下列情形之一者,由土地行政主管部门报原批准机关批准,收回划拨土地使用权:

  (一)用地单位已经撤销或者迁移的;

  (二)未经原批准机关同意,连续2年未使用土地的;

  (三)不按批准的用途使用土地的。

  第四十五条 国有土地使用权出让、租赁期限届满,除住宅建设用地使用权自动续期外,其他国有土地使用权需要续期的,土地使用者应当在期满前一年提出申请,经批准后重新签订出让、租赁合同,按当时地价标准支付土地使用权出让金、租金。土地使用者未申请续期或者虽申请续期但未获批准的,土地使用权由市、县、自治县人民政府无偿收回。

  国有土地使用权受让人、承租人对原受让、租赁的土地使用权享有优先受让、租赁权。

  第四十六条 国有土地不得承包用于非农业建设。承包期限届满,承包人对原承包的土地享有优先承包权,承包合同到期后未续期的,由发包方收回承包土地,地上附着物按照承包合同约定处理,没有约定的,归发包方所有。

  第四十七条 土地使用权受让人、承租人、承包人应当按合同约定的用途使用土地;需要改变用途的,必须经市、县、自治县土地行政主管部门同意后,报原批准用地的人民政府批准,其中在城市规划区内改变土地用途的,在报请批准前,应当先经城市规划部门同意。

  第四十八条 经省人民政府批准,可以将不符合土地利用总体规划或者零星分散的国有存量建设用地,与规划为建设用地的农用地进行置换。

  按照土地利用总体规划和村镇规划的要求,农村住宅向中心村和集镇集中,或者乡镇企业向工业小区集中,确需占用基本农田以外的土地的,经市、县、自治县人民政府批准,可以与腾出来的旧址土地进行置换。

  土地置换的具体办法由省人民政府制定。

  第四十九条 省、市、县、自治县人民政府根据调控土地市场的需要建立土地储备制度,具体办法由省人民政府制定。

  在土地利用总体规划确定的建设用地范围内,为了实施规划需要占用集体土地的,省人民政府土地储备机构可以与集体土地所有者签订补偿协议,支付补偿费,将土地纳入省级土地储备。

  省级储备土地的供应审批事项,按照省人民政府的规定办理。

  经省人民政府批准,市、县、自治县人民政府可以授权土地储备机构利用储备土地为政府投资项目向银行等金融机构融资提供担保,并向土地行政主管部门办理担保登记手续。

  第二节 国有土地使用权交易

  第五十条 以出让方式取得的土地使用权可以依法转让、入股、承包、租赁、抵押、继承。

  以租赁方式取得的承租土地使用权,在土地使用者按规定支付租金,并按合同约定完成开发建设后,经原批准机关批准,可转租、转让或者依法抵押。

  国有土地承包后,在承包人支付土地承包金,并完成开发投资总额的25%以上的,可转让、转包、入股或者依法抵押。

  国有土地使用权转让、租赁、承包、转包、入股、抵押的,当事人应当签订合同,并按本条例第七条规定办理登记。转让、转租、转包、入股、抵押合同不得违反出让、租赁、承包合同的约定。

  地上建筑物、其他附着物与土地使用权应当同时出让、转让、抵押。地上建筑物、其他附着物转让需办理产权过户登记手续的,必须持有该建筑物、附着物所涉及的土地使用权和其他产权证书。

  第五十一条 土地使用权依法继承的,继承人应当持有公证机关出具的土地使用权继承公证书或者司法机关生效的法律文书,到市、县、自治县土地行政主管部门办理土地使用权过户登记。

  分割作为遗产的土地使用权,应当有利于生产和生活,不得损害该幅土地使用权的效用;不宜分割的土地使用权,可以采用折价、适当补偿或者共有等方式处理。

  第五十二条 土地使用权依法抵押的,抵押人和抵押权人应当签订土地使用权抵押合同,并依照本条例第七条规定办理登记。没有办理抵押登记的,土地使用权抵押合同无效。

  土地使用权人将已出租的土地使用权抵押时,原租赁合同继续有效,并由抵押人将抵押情况书面通知承租人。

  第五十三条 有下列情形之一的,土地使用权不得转让、租赁:

  (一)未经原登记机关批准的;

  (二)未持有合法土地使用权证书及其他产权证书的;

  (三)未依照土地使用权出让合同约定的期限和条件投资开发的;

  (四)县级以上人民政府依法决定收回的;

  (五)土地使用权有争议的;

  (六)未征得土地使用权共有人同意的;

  (七)司法机关和行政机关依法裁定、决定或者以其他形式限制土地使用权转让、租赁的;

  (八)转让人未经抵押权人同意转让土地使用权的;

  (九)法律、法规规定禁止转让、租赁的其他情形的。

  第五十四条 国有土地使用权转让、抵押、入股或者企业改制、改组,涉及国有土地使用权变更流转的,当事人应当委托土地评估机构对土地使用权价格进行评估。土地估价报告应当报县级以上人民政府土地行政主管部门备案。

  以国有划拨土地使用权作为出资条件与他人联合举办企业、入股或者企业改制、改组,涉及国有划拨土地使用权流转的,应当拟定国有划拨土地使用权处置方案,并报有批准权的土地行政主管部门和国有资产管理部门批准。

  第三节 划拨土地使用权交易

  第五十五条 划拨土地使用权报市、县、自治县人民政府批准后,可以转让、承包、租赁、抵押、作价出资、授权经营或者与他人联合举办企业,并办理土地登记手续。但依法应当收回的除外。

  划拨土地使用权不得承包用于非农业建设。

  第五十六条 划拨土地使用权转让、租赁、抵押或者与他人联合举办企业的,应当同时具备下列条件:

  (一)已依法办理土地使用权登记手续,取得土地使用权证书;

  (二)有地上建筑物的,应当取得合法产权证书;

  (三)须征得土地及地上建筑物等产权共有人的同意。

  第五十七条 划拨土地使用权转让的,由受让方与市、县、自治县土地行政主管部门补签土地使用权出让合同,补办土地使用权出让手续,并按该宗地经确认的评估价格40%补交土地使用权出让金;划拨土地使用权租赁、对外承包的,租赁方、发包方应当按经确认的租金、承包金的40%向县级以上人民政府交纳土地收益。

  以划拨土地使用权与他人联合举办企业的,以经评估确认的土地入股额依照前款规定的比例补交土地使用权出让金。

  第五十八条 以划拨土地使用权设定抵押权的,因债务清偿或者其他原因终止抵押关系时,办理注销登记后可以保留划拨土地使用权性质;抵押人债务到期未能偿还或者在抵押合同期间宣告解散、破产,依法处分已抵押的划拨土地使用权的,应当从所得价款中按经确认的评估价格40%补交土地使用权出让金后,抵押权人方可优先受偿,并由取得土地使用权的单位或者个人与市、县、自治县土地行政主管部门签订出让合同,依照法定程序报请批准。

  第五十九条 企业公司制改造、组建企业集团、股份制改组、租赁经营以及企业出售、兼并、合并、破产等涉及划拨土地使用权变更、流转的,应当在办理土地使用权处置审批手续后,方能办理变更登记手续。

  第七章 集体所有土地使用权市场管理

  第六十条 集体所有土地使用权出让或者与他人联合举办企业的最长年限为50年;对外承包的最长年限为30年,确因特殊情况需延长的,报省人民政府批准。

  集体所有土地使用权出让、对外承包或者与他人联合举办企业等,应当有利于稳定家庭承包经营体制,并留足农村集体经济组织成员生产、生活用地。

  第六十一条 集体所有土地使用权出让或者与他人联合举办企业用于农业开发的,由农村集体经济组织向市、县、自治县土地行政主管部门提出书面申请,经市、县、自治县土地行政主管部门审查后,报市、县、自治县人民政府批准。

  集体所有土地对外承包经营的,应当报乡镇人民政府批准。

  在符合乡镇土地利用总体规划、村庄集镇规划和国家及本省有关产业政策的前提下,依法取得的集体所有建设用地使用权,可以联营、作价入股以及其他方式进行流转,具体办法由省人民政府制定。

  第六十二条 集体所有土地使用权出让、对外承包的,必须同时具备下列条件:

  (一)土地权属合法、界址清楚,并办理了集体所有土地所有权登记手续;

  (二)土地用途符合土地利用总体规划;

  (三)已编制项目开发用地规划;

  (四)经村民会议2/3以上成员或者村民代表会议2/3以上的代表同意;

  (五)法律、法规规定的其它条件。

  原已承包的,必须先经原承包者同意,解除承包合同,并对承包人给予合理补偿。

  第六十三条 集体所有土地使用权出让、对外承包的,应当签订合同,按市、县、自治县人民政府制定的价格标准合理确定土地使用权出让金或者承包金,并按本条例第七条规定办理集体所有土地使用权或者土地他项权利登记手续。

  集体所有土地使用权出让金或者承包金的支付期限和违约人的违约责任参照本条例第四十一条第一、二款的规定执行。

  第六十四条 未经土地所有权人同意或者投入开发资金未达到合同约定标准的,集体所有土地使用权不得转让、入股、租赁、转包。

  受让人、承包人以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等集体所有土地使用权抵押的,必须经土地所有权人书面同意,并办理抵押登记手续。

  集体所有土地使用权转让、入股、租赁、转包的,必须签订合同,办理变更登记手续。

  集体所有土地使用权因转让而增值的,转让人应当向农村集体经济组织交纳增值额的50%。出让合同有约定的,从其约定。

  第六十五条 集体所有土地使用权出让、对外承包或者与他人联合举办企业的,应当依照合同约定的用途使用土地。转让、租赁、转包后不得改变土地用途。需要改变用途的,必须按照批准权限报请原批准机关批准。

  第六十六条 有下列情形之一的,农村集体经济组织报经原批准机关批准,可以无偿收回土地使用权:

  (一)集体所有土地使用权出让、承包合同期限届满;

  (二)用地单位未按合同约定用途和期限使用土地,又拒不改正,造成土地闲置、弃耕抛荒满两年的。

  第八章 监督检查

  第六十七条 市、县、自治县人民政府应当在办理土地审批事项后5个工作日内向省土地行政主管部门备案。

  县级以上土地行政主管部门应当依法对下列事项进行监督检查,并依法公开监督检查情况和处理结果:

  (一)土地利用总体规划和土地利用年度计划执行情况;

  (二)耕地开垦、占补平衡和保护情况;

  (三)农用地转用、土地征收情况;

  (四)国有土地使用权划拨、出让、租赁、承包及土地使用权流转等情况;

  (五)农民集体所有土地用于非农业建设情况;

  (六)土地有偿使用费和耕地开垦费、土地闲置费、土地复垦费等有关费用的收缴、使用情况;

  (七)土地权属变更和登记发证情况;

  (八)依法应当监督检查的其他事项。

  省土地行政主管部门负责全省土地管理信息系统的开发、建设与管理,建立土地利用动态监测网络。

  第六十八条 土地管理监督检查人员应当经过培训,经考核合格后,方可从事土地管理监督检查工作。

  土地监督检查人员执行监督检查公务时,应当向被监督检查单位和个人出示土地监督检查证件。

  第六十九条 土地行政主管部门在依法履行监督检查职责、查处土地违法行为时,除采取《中华人民共和国土地管理法》第六十七条规定的措施外,还可以采取下列措施:

  (一)询问违法案件当事人、嫌疑人和证人;

  (二)暂扣与违法案件相关的书证、物证及其它证据;

  (三)责令当事人停止正在进行的土地违法行为,下达责令停止土地违法行为通知书,当事人拒不停止的,可以对继续违法抢建部分的建筑物和其他设施予以拆除,并可以暂扣用于施工的工具、设备、建筑材料等;

  (四)停止办理涉嫌违法用地的审批和登记发证手续;

  (五)责令违法嫌疑人在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物,必要时,可以申请人民法院冻结其银行账户。

  第七十条 省土地行政主管部门发现市、县、自治县人民政府或土地行政主管部门非法批准用地的,应当责令市、县、自治县人民政府或土地行政主管部门限期改正,市、县、自治县人民政府或土地行政主管部门逾期不改正的,由上级机关依法追究相关责任人的责任。

  第七十一条 土地行政主管部门在履行监督检查职责时,可以提请行政监察机关、银行、审计、税务等单位予以协作,有关部门应当予以配合。

  第九章 法律责任

  第七十二条 违反本条例规定, 有下列行为之一的,批准文件无效;已办理土地登记手续的,由县级以上人民政府注销土地登记,依法收回非法批准使用的土地,并依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准用地的;

  (二)不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地,或者未依法批准擅自改变土地利用总体规划后批准用地的;

  (三)没有土地利用计划指标擅自批准用地,或者没有新增建设用地指标擅自批准农用地和未利用地转为建设用地的;

  (四)超越权限或者违反法定程序批准征地、农用地转用、未利用地转用和土地使用权出让、租赁、承包的;

  (五)未按规定落实社会保障费用而批准征地,未按照本条例第二十九条规定的标准支付征地补偿费或者未全额支付征地补偿费而办理供地手续的;

  (六)违反本条例第三十六条规定的项目建设用地标准进行用地审批的。

  (七)超越权限或者违反法定条件、程序非法进行土地登记的;

  (八)化整为零审批土地的。

  前款所列非法批准登记土地行为对当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第七十三条 国有土地使用权出让、租赁、承包,有下列行为之一的,合同无效;已办理土地登记手续的,由县级以上人民政府注销土地登记,依法收回非法使用的土地,并依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)应当采取出让方式而采用划拨方式的;

  (二)应当采取招标拍卖挂牌方式而采取协议方式的;

  (三)在招标拍卖挂牌过程中,采取与投标人、竞买人恶意串通,故意设置不合理的条件限制或者排斥潜在的投标人、竞买人等方式,操纵中标人、竞得人的确定或者出让结果的;

  (四)低于国有土地供应最低价标准的。

  第七十四条 有下列行为之一的,按非法占地处理,由县级以上土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状;对符合土地利用总体规划的,没收新建的建筑物和其他设施,可以并处非法占用土地每平方米15元以上30元以下的罚款:

  (一)未经批准擅自占用土地利用总体规划划定的城市、村庄和集镇建设用地范围外的土地进行非农业建设的;

  (二)超过批准用地数量或者用地界线占用土地的;

  (三)土地使用权被依法收回,有关当事人拒不交还土地的;

  (四)临时使用土地期满,逾期不归还又不办理续用手续的。

  第七十五条 有下列行为之一的,其有关协议、合同、文件、图纸无效,由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得,对违反土地利用总体规划擅自将农用地转为建设用地的,限期拆除新建建筑物和其他设施,恢复土地原状,符合土地利用总体规划的,没收新建的建筑物和其他设施,可以并处违法所得20%以上50%以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一) 未经依法批准登记擅自出让、转让、租赁、承包、抵押土地使用权的;

  (二)以联营、合作、合资等名义倒卖土地批准文件和用地图纸的;

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浅析违约责任和侵权责任的区分标准

刘成江
  违约责任和侵权责任是自罗马法以来就已经产生的两类不同性质的民事责任。从现代各国的立法实践来看,尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在着一些明显的区别,但在法律上都接受了此种分类。在我国,由于民事经济案件常常涉及违约和侵权的区分问题,因此,准确区分违约和侵权责任对于充分保护当事人的合法权益,正确处理民事纠纷,具有重要意义。有鉴于此,本文拟对违约责任与侵权责任的区分标准,谈一点初浅的看法。
  一、从违反义务的性质来区分
  从违反义务的性质来看,合同责任是因为违反了合同义务而产生的责任。合同义务主要是约定的义务,当然现代合同法呈现出一种新的发展趋势即合同义务来源的多元化,合同义务不仅仅来源于约定的义务还包括法定的义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务。我国合同法第60条规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”例如,在双方当事人对合同的履行标的和期限约定不明确的情形下,应当依据诚实信用原则履行义务,因此诚信义务也成为合同义务的组成部分,但总体上说合同义务主要还是约定义务。至于法定的或依据诚信原则产生的义务通常都是在合同约定的义务的内容不明确或存在漏洞的情况下产生的,主要起到补充法定和约定义务不足的作用。因为按照合同自由原则,合同内容主当事人依法自由约定,当事人约定的内容只要不违反强行法和公共道德,就应当具有忧先于法律规定的效力。
  侵权行为都是一种违反法定义务的行为,侵权行为所违反的法定义务主要可以分为如下几类:一是侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务,即所谓“不损害他人”的义务,此种义务是针对所有人而设定的,其无时不在、无所不在。没有合法的依据或法律上的权利而侵害他人财产或人身,都违反了侵权行为法所设定的义务。二是侵权法设定的具体的作为或不作为的强行性义务,如民法通则第125条规定:“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。”这实际上设定了一项义务,即在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,应当设置明显标志和采取安全措施,否则因此给他人造成他人损害的,应当承担损害赔偿责任。三是侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务,如有关劳动安全保护方面的法律对劳动安全保护的规定、消防法规对有关单位应当采取的消防措施的规定。这些都是强行法所规定的义务。所有的这些义务,既包括了作为的义务也包括了不作为的义务。在侵权法上,一般都是不作为的义务,即不得损害他人的义务,一般人都应当负有这种义务。四是在特殊情况下,某些特定的职责的人应当负有 特定的作为义务(如警察所负有的维持社会治安的义务),或者因实施了一定的先前行为,使其负有一定的作为义务。例如,携带邻居家的孩子出外游玩,所负有的照管该小孩的义务。违反这些义务,造成他人损害,都可能构成侵权。
我认为,在区分违约和侵权行为所违反的义务的性质时,还应当把握如下几点:
  1.确定违反的这种义务是属于法定的针对一般人的注意义务,还是约定的针对特定人注意义务。一般来说,违反约定义务属于违约的范畴,而违反法定的强行性义务应当归入到侵权的范畴。但在作出此种分类时,需要进一步考虑违反的义务针对一般人还是约定的针对特定人注意义务,因为法定义务都是针对一般人的,而约定义务都是针对特定人的。例如,某人在商店试衣服时将其脱下的衣服放在外面,商店售货员同意看管,该人出来时衣服已经被盗。严格地说,法律没有设定商店看管顾客衣服的义务,但当事人之间已经通过约定产生了看管的义务,这种义务不是针对所有的顾客承担的,只是针对购买衣服的顾客而产生的,因此商店应当对顾客衣服承担保管义务。违反此种义务是一个违约而不是侵权的问题。
  目前在司法实践中,有一种倾向是将违反约定义务的情况归入到侵权的范畴。例如商标使用权人违反许可合同的期限或范围使用他人商标;肖像使用人违反肖像使用合同使用他人肖像;房屋租赁期限届满以后承租人继续居住房屋既不返还房屋也不交付租金等等。许是从结果上判断而产生的。从行为人违反的义务性质来看,我更趋向于认为上述情形都是违约的问题而不是侵权的问题,因为有关使用的期限、范围等等都是合同明确规定的义务,违反这些义务大都是一个违约的问题。当然也涉及竞合的问题,但归入竞合则无疑使问题变得过于繁琐。对这些行为,我国合同法都设定了相应的责任,可以有效地解决,许多案件不需要采用竞合的观点。
  2.在确定某一种行为是否违反义务时,根据具体情况也需要考虑是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务。违反这些义务也将构成违约。
  在许多情况下,当事人行为是否构成对法定义务的违反可能是难以判断的。例如,某人在宾馆住宿时,其随身携带的手机和有关衣物在房间内丢失。再如,某人在乘坐火车时,其在晚上将一双名贵的皮鞋脱下,上卧铺睡觉,早晨醒来时发现该皮鞋己丢失。在这两个案件中,受害人都以侵权为由请求对方赔偿。显然,宾馆和铁路公司依据法律规定并没有为任何人都负有看管其财物、保护其人身的义务。但对顾客或乘客是否负有一种合同上的义务,值得探讨。显然当事人之间并没有明确针对上述行为的保管和保护义务做出约定,不过,在这些合同关系中是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务,需要具体分析。
  首先,必须要确定双方是否负有默示的合同义务。所谓默示义务,是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务,具体来说包括两方面:一是依据合同的性质和目的必须由合同的当事人所承担的义务,例如,在承揽合同中,承揽人应当负有获取特定结果的义务,而在委托合同中,当事人应当负有应尽最大努力的义务。再如在旅客运输合同中承运人根据合同的性质负有安全的将旅客运送到目的地的义务,无论当事人在合同中是否对此义务作出了约定,都可以认为承运人负有该默示之义务。倘违反义务,未将旅客安全及时送到目的地将构成违约。二是依据交易习惯,所产生的默示义务。所谓交易习惯是指,在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中,为人们所普遍采纳的,且不违反公序良俗的习惯做法。我国合同法第61条规,“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同法第125条规定,解释合同应当依据交易习惯进行解释,这就确立了习惯解释的原则。因此,交易习惯成为确定合同默示义务的重要依据。例如,根据交易习惯通常是先住店后付款、先用餐后结账,这实际上是确定了默示的先后履行义务。当然,就交易习惯问题应当由当事人举证,法官应当考虑该交易习惯是否客观存在或是否合理。否则不能以此作为确定默示义务的依据。我认为,在上述两个案例中,根据旅客住宿合同和旅客运输合同的性质,很难确定旅馆和铁路公司负有为旅客看管财物的义务。至于根据交易习惯是否负有这种义务,还需要由当事人进行举证。一般情况下,由于旅馆住宿人员相对较少,每一位旅客都有特定的房间,财物保管更为便利,因此根据交易习惯可以认为旅馆负有为旅客看管某些财物的义务。而对于列车来说,由于乘客流量较大,铁路公司很难看管乘客的财物。
  其次,应当考虑经济利益对义务的影响。在合同关系中,合同义务常常要受到利益关系的影响。例如,有偿保管人的注意义务明显高于无偿保管人的注意义务。同时,在法律上对合同义务的形成常常也要考虑是否存在着利益关系。如果当事人之间已经形成了一种合同关系,一方对另一方提供某种服务或劳务,支付了一定的对价,则另一方有可能依据这种对价负有某种保护对方财产和人身的合同义务。例如,有人在宾馆看望客人时,随身携带的物品被盗,此种情况与住宿的旅客的物品在房间丢失是不一样的。我认为在后一种情况下,显然宾馆有某种看管的义务。这种义务是根据合同产生的,且因为双方存在这种对价关系,因此能够确定当事人负有此义务。但在前一种情况下,不能认为宾馆对每一位的到访的客人都负有看管的义务。因为宾馆与其没有合同关系,也不存在对价关系。所以,宾馆对到访的旅客都具有一种看管其财物的合同义务,如果强令其承担此种义务,就会对其强加了一种合同的义务。当然,在侵权责任中,一般不能根据对价关系来考虑某种义务是否存在以及当事人的行为是否违反此种义务的问题。
  3.不能将交易关系中的附随义务扩大到侵权领域。所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的、根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务,由于此种义务是附随于主给付义务的,因此,称为附随义务。附随义务是附随于主给付义务的义务,主给付义务确定以后,附随义务才能随之而存在,附随义务本身不能独立于主给付义务而存在。如出卖人在交付标的物、履行主给付义务时,应当向买受人如实告知产品的使用方法。可见,告知使用方法的附随义务与交付标的的义务是不能完全分开的。在通常情况下,附随义务并不是以给付为内容的,而是为了使给付义务??务的内容是任何合同都应当具备的,但在不同??,与主给付义务不同的是,附随义务不是通过??起便已经确定的,其内容将随着合同关系的发展而不断变化。也就是说,在合同成立以后当事人究竟应当负有什么样的附随义务,不能自始确定,而应当根据合同关系的发展而逐步地确定。例如,在合同履行期到来之前,依据诚实信用原则,当事人负有准备履约不辜负对方履约期望的义务,在履行期到来以后,当事人应当在履行主给付义务时,履行各项附随义务。合同法第60条规定,“当事人应与遵循诚实信用原则,按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这就是对履行中附随义务的具体规定。在履行完毕以后,当事人也应当依据合同的性质和交易习惯履行一定的附随义务。合同法第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这就是对履行完成以后当事人所负有的附随义务的规定。可见,附随义务的内容是随着合同关系的发展而不断演化和发展的。
  附随义务通常都是产生于特定的交易关系,它与交易关系是不可分割的,必须以交易关系作为前提。例如,在买卖中出售人提供产品说明书、告知产品的使用方法等等。这些义务本质上都是从交易中产生的诚信义务,违反这种义务都应当归入到违约的范畴。
  关于附随义务能否扩大到侵权的领域,是值得研究的。试举一案予以说明:1999年10月2日中午,原告乘坐被告某客运公司的专线公共汽车,上争购票3元。途中,有两名小偷用刀片划破原告的裤袋欲偷窃,原告发觉后即与小偷抗争,而车内其他人均对此毫无行动。当车行至某路段时,原告走到车门前,要求司机停车,这时,两名小偷从车后冲上来殴打原告,并用语言警告司机不可多事,而司机及乘务员在此情况下未出声制止或采取报警等积极行动。车停后,两名小偷自行下车离去,原告即时下车,并于当日下午1时许到某镇派出所报案。原告曾多次找被告就赔偿问题提出请求,未果。原告遂在法院提起诉讼。
我认为,在本案中,首先应当区分被告所负有的救助义务究竟是合同义务还是法定义务。根据合同法第301条规定:“承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”据此,许多学者认为,承运人对于特定的旅客有救助的义务,而旅客则有受到救助的权利。所谓救助,就是抢救、帮助,以保护和维持急病、分娩、遇险旅客的生命、健康。然而,此处所说的救助是否包括在旅客人身安全受到威胁的情况下,承运人必须救助危难的乘客,并与不法行为人作斗争?我认为合同法第301条所讲的“救助”的本来含义是指,当承运人遇到急病、分娩、遇险等情况时有救助的义务,但这里所说的遇险主要指的是遭遇到因自然原因所引起的险情,一般并不包括旅客在遇到不法行为人的不法侵害的情况。因为从法律上来看,要求承运人必须要从事与歹徒作斗争的行为,如果不从事该行为就要承担法律责任,这对承运人来说,未免要求太高。更何况在客车装满乘客的情况下,如果承运人与歹徒搏斗也可能会伤害其他的乘客,所以法律不可能要求承运人必须负有此种义务。也不能说,违反此种义务便有过错并承担侵权责任。因为法律不能要求一个公民去从事其力所不及、或者虽然能够做到但要付出相当代价的事情。就见义勇为来说,尽管从道义上来说每个公民都应当负有这种道义的责任去从事此种行为,但是毕竟从事这种行为存有一定的风险,也可能会付出一定的代价,所以法律不可能强求公民必须要这样做。法律规则通常是最低的行为标准,其所规定的义务必须是一般公民应该能够做到的。但对于见义勇为的行为来说,并不是每个公民都能够做得到的。如果公民未能做到该行为,法律也不能对其进行惩罚。同样在本案中被告的司乘人员作为一般公民确实不应当负有与歹徒搏斗的义务,其未从事该行为不能认为其犯有过错。所以,我认为在本案中被告并不应当负有一种必须采取措施制止歹徒行为的法定义务,被告人从事此种行为不能说其具有过错应当承担侵权责任。
  然而,我们说被告不应当负有必须救助的法定义务,并不是说被告不负有合同上的义务。事实上,原被告双方已经达成了一种旅客运输合同,在这种合同关系中,承运人应当负有将旅客安全及时地送到目的地的义务,旅客则应当负有交付票款的义务。既然承运人应当安全地将旅客送到目的地,那么就应当采取各种措施保障旅客的安全。这就是承运人所负有的合同义务,它不是一种道义上的义务。我们说承运人所负有的这种义务并不是针对所有人承担,而仅仅只是针对特定的旅客承担的。如果某人没有买票上车,其与承运人并没有形成一种合同关系,那么他在免费搭车的过和中受到他们的伤害,则无权根据合同要求承运人赔偿。但如果某人已经买票上车,则他与承运人之间的合同关系已经成立,承运人就应当对他负有保护的义务。同样,在旅馆中如果旅客受到歹徒的袭击,旅馆是负有责任的。但在商店里,某个顾客受到他人的殴打,商店并不一定要对顾客受到伤害承担责任。这主要是因为这前一种情况下,旅馆和旅客之间已经形成了一种合同关系,旅馆对旅客在旅店内的人身安全应当负责任。但是,在后一种情况下,由于顾客和商店之间并没有形成一种合同关系,所以商店对顾客并不负有一种基于合同产生的保护义务。
同样在本案中,由于承运人和旅客之间已经形成了合同关系,所以承运人应当对旅客受到伤害承担责任。这就是说,就具体的合同义务而言即使具体的承运人和旅客之间并没有在合同中具体地约定承运人是否应对旅客负有救助义务,但依据合同的性质和内容,承运人都应当负有此种义务。所以不管这种危险是因为何种原因引起的,只要旅客正在遇到了危险需要承运人予以救助,承运人就应当履行救助义务。
  该案例提出一个问题,即能否将合同中的附随义务扩大到侵权领域,使任何人都有一种依据诚信原则所产生的保护他人财产、人身不受侵害或见义勇为的义务?我认为侵权法中不应当具有这种义务。因为这种义务只能在合同中运用,合同中采用这种义务,一方面是为了填补合同漏洞的不足,另一方面是为了在交易关系中强化商业道德。
  附随义务主要是在交易关系中产生的,其作用很大程度上在于填补当事人约定的不足,从而更好地实现当事人的意志与利益并体现合同正义,但是在交易关系之外我们不能对一般人要求其承担过高的道德义务,这就是涉及到法律与道德的关系问题。法律是人们最低的行为准则,道德是高于法律规定的行为准则。附随义务体现了较高的行为准则,在合同中当事人可以约定一些体现较高商业道德标准的附随义务,即使没有约定,法律也可以根据合同的目的和性质要求当事人负有此种义务。但是在合同关系之外,法律不宜要求当事人对一切不特定的人负有体现较高道德标准的附随义务。除非是行为人以故意违反诚信义务的方式造成他人的损害,则有可能构成侵权。
  还有些学者认为,应当将附随义务扩张到侵权法中,从而将欺诈行为也认定为侵权。我认为,欺诈主要是对合同效力产生影响,并不等于侵权。将欺诈作为侵权存在两个弊端,第一,追究侵权行为人的侵权责任,尽管有可能对受害人遭受的损害提供补救,但并没有从根本上解决合同的效力问题。合同是否继续有效,是否应当继续得到履行,并没有解决。所以与其适用侵权责任解决欺诈问题,还不如采用无效或可撤销制度,这样才能从根本上解决问题。第二,欺诈常常是在缔约之际发生的,但在合同关系发展过程中,利益关系可能会发生变化,原来的欺诈行为的受害人可能愿意接受欺诈的后果,而实施欺诈行为的一方甚至也可能不愿接受欺诈的后果。例如,将假恐龙蛋当作真恐龙蛋以很低的价格卖给他人,但后来假恐龙蛋的价格也大大上涨,欺诈人不愿继续履行,会主动请求宣告合同无效。在这个案件中,如果满足了欺诈人的请求,宣告合同无效,反而会损害被欺诈人的利益。如果把欺诈当作侵权行为,则从理论上讲应当当然宣告合同无效,满足欺诈人的请求。但如果将欺诈作为一种影响合同效力的行为,只能由受害人来主张。事实上,我国合同法第54条是将欺诈行为(除损害国家利益的以外)作为可撤销合同来对待,也没有将其视为侵权,这是十分必要的。
  二、关于侵害对象的区分标准
  从侵害对象的角度来看,违约行为所侵害的是一种相对权即合同债权,侵权行为所侵害的是一种绝对权。在这里,绝对权与相对权的区分并不意味着绝对权是一种绝对的不受限制的权利,它主要是从权利所针对的对象是否具有限制排斥他人的效力角度上谈及的。合同债权作为一种相对权只能在特定的当事人之间发生,只有特定的当事人一方才能向另一方根据合同主张权利。一方当事人不得向没有合同关系的他人主张合同上的权利。但绝对权如物权、人身权、知识产权等,权利主体都是特定的而义务主体是不特定的,也就是说任何义务主体都负有不得侵害权利人权利的义务,而权利人的权利可以排斥所有人的侵害,从这个意义上说绝对权具有强烈的排它性。一般来说,侵害相对权构成违约,侵害绝对权将构成侵权,正是从这个意义上,我们认为侵权法保障的是绝对权,而合同法保障的是相对权。
必须看到,侵权法发展的一个重要趋势是其保障的权益范围逐渐地扩大,不仅仅是权利的保障的范围在扩大,而且侵权法的保护对象也扩张到许多法律上尚未形成权利的利益。由于第三人侵害债权这种制度在许多国家的法律中已经得到了承认,因此债权也成为了侵权法的保护对象。这样一来,侵权行为与违约行为的界限就变得相对模糊了。据此,我认为,区分违约责任和侵权责任,以侵害对象作为标准是十分必要的。
  任何一种侵权行为在发生以后,受害人要主张侵权损害赔偿,则必须要举证证明行为人侵害了其某种权利或利益,而这种权利和利益应是受到侵权法保护的。所谓侵权行为在结果上一定侵害了某种法定的权利或利益,这就涉及到侵权法所保护的权益究竟具有何种特点??几个特点:
  第一,这种权利或利益必须是私法上的权利或利益。也就是??体的权利或利益而不是社会公共利益或受公法保护的利益。例如,某人在上高中期间被学校??遭受侵害为由提起诉讼。我认为,该案作为侵权处理将遇到的障碍是,受教育权究竟是私法上的权利还是公法上国家应当负有的义务?我国宪法规定公民有受教育的权利,与其说这是一个公民的权利不如说是国家的义务,宪法规定国家负有为每个公民提供相应的教育设施及其他教育条件的义务。例如,宪法规定了公民有劳动的权利,这不是说国家必须保障每一个公民都能就业,而是说国家必须为每一个公民提供相应的劳动的条件、劳动的机会。公民因宪法规定的对国家的义务而享受到的利益不是私法上的利益。而且分班本身也不是对公民受教育权的剥夺,只是由于被分到差班可能使原告受到的教育不如分到好班受到的教育要好,但这并没有影响其受教育权的享有。即使受教育权受到侵害,也不能通过民法上的侵权责任来解决,而只能通过行政诉讼的方式加以解决。
第二,这种权利或利益应当具有确定性。如果权利或利益的内容很难确定,则就难以确定行为人究竟侵害了受害人的何种权利和利益,从而不能认定其构成侵权。例如对于配偶权是否能够作为民事侵权的对象的问题,在学术界一直存在争议。我认为,由于这种权利的内容不易确定,因此不能构成民事侵权的对象。例如一些案例中妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等。许多学者认为这是侵害了丈夫的配偶权,我认为,同居和要求生育子女是否构成配偶权的内容,是值得讨论的。即便构成了配偶权,其内容也是很难确定的。因此,将配偶权作为侵权的对象,在法律上是很难成立的。再如,关于消费者知情权的问题,其范围也是很难确定的。例如,某人在商场购物,售货员未告知货物的瑕疵,便提起侵害知情权的诉讼。我认为,这实际上是违约或欺诈的问题,而不能作为侵害知情权的案件处理。
  第三,这种权利或利益应当具有排它性。由于侵权法保障的权利都是绝对权,这种绝对权表现在它具有对抗第三人的效力,或者说这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害,是对一切不特定人所享有的权利和利益。任何不特定的人都负有不得侵害这种权利和利益的义务。至于在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害,主要应当通过违约来解决,而一般不宜通过侵权来解决。例如关于承包经营权的问题主要涉及合同责任,对承包经营权的侵害应当接照违约来处理,但如果将承包经营权作为物权对待,具有排他性,则侵害这种权利可以构成侵权。
  第四,民法对这种权益的侵害能够给予一定的救济。民法是否能够提供补救,是某种行为是否能够构成侵权行为的最关键因素。例如,对于妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等行为以侵害配偶权提起诉讼,即使法院支持其诉讼主张,也是无法强制执行的,这就表明对这种权益在民法上不能提供一种补救方式,因此,侵害这种权利不能构成侵权。需要指出的是,确立对对某种权益的侵害民法上能够给予一定的救济,常常是现代侵权行为法要考虑的重点。即只要某种权益遭受侵害以后,能够给予某种救济,无论其在法律上应归入哪一种法定的权利之中,在法律上都可以将其归入到侵权的范畴,并受到侵权法的保护。例如,对“包二奶”的行为,究竟侵害的是何种权利或利益在法律上一直存在争论。我国法律过去并不认定其构成侵权,这主要是考虑到没有相应的救济方法。2001年婚姻法修改后,针对这种行为规定了民事赔偿的补救方式,从而使“包二奶”的行人也可以构成民事侵权行为。当然,这种侵权行为侵害的是什么性质的权利,在理论上还有待了一步讨论。
  需要讨论的是,对于侵害权利之外的利益是否需要依主观标准进行限定?德国法上规定必须是故意以悖于善良风俗的方式损害他人的利益才能构成侵权,我国、台湾法也采取了这种规定。我认为,采取这种限制是必要的,因为法定权利之外的利益范围极为广泛,如果法律不对其构成要件加以严格限制,则侵权法的范围将漫无边际,人们必将动辄得咎,据此,也不宜采纳这一观点。
  二、根据事先是否存在合同关系进行区分
  当事人之间是否事先存在着一种合同关系,是区分违约和侵权责任的标准。在一般情况下,当侵权行为发生时,行为人与受害人之间不存在某种法律关系,而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生了损害赔偿之债的关系。侵权人是债务人,受害人是债权人,受害人有权请求加害人赔偿损失。对违约行为来说,当事人双方来先必然存在着一种合同关系。因为违约行为的发生是以当事人之间存在合同权利义务为前提的。正是因为这一原因,在当事人之间事先存在合同关系的情况卜,就有可能将这种违反义务的行为归入到违约的范畴。例如,顾客甲在某饭店进餐时,因饭店服务员乙与顾客丙发生口角后双方斗殴,乙扔出一铁盘砸向丙,丙及时躲避后该铁盘正中甲的面门。乙进而扔出第二个铁盘,该铁盘将从该饭店门口经过的行人丁砸伤。在本案中,顾客甲因为在某饭店进餐而与饭店之间形成了合同关系,其在饭店遭受损害,可以起诉饭店违约。但顾客丁与饭店之间并未形成合同关系,其在饭店门口遭受损害,可以起诉饭店和饭店服务员乙侵权,但不得起诉饭店违约。
  在审判实践中,有一种倾向是常常不考虑当事人之间是否存在合同关系,将某种侵害他人权益的行为都当作侵权行为对待,而不考虑责任竞合问题。例如,对交通事故、医疗事故都仅作为侵权行为对待,而忽略了当事人之间存在的合同关系。再如出租车司机与乘客之间存在合同关系,因出租车司机的过失造成乘客的伤害,也可能构成违约。在医疗事故中,医院和患者之间存在着合同关系,双方都有可能发生违约的问题。但我国审判实践从未将其作为违约对待。这种做法事实上排斥了违约责任和侵权责任的竞合,而不利于保护受害人的利益。由于违约责任和侵权责任是各有特点的,对当事人的补救方法各不一样,受害人提出不同的请求权,在举证负担、责任的确定、贡任的范围等方面都存在着区别。排斥竞合,从而否定了受害人可以基于自身的利益考虑选择对自己最为有利的补救方式的可能性。以医疗事故为例,这种做法造成以下几方面的问题:
  第一, 对过错的举证,由于我国司法实践大多将医疗事故作为一般侵权行为对待,受害人对于医疗事故发生后医疗单位是否有过错应当负举证责任,这对受害人利益的保护是不利的。因为患者在接受治疗期间,很难知道医疗单位是否具有过失,对此,他事实上是处于无证据的状态。在许多情况下,患者甚至获得病历都很困难。因此,要求其就医疗单位的过错举证,是很难做到的。但如果采用合同责任,则只要证明医疗单位违反了合同的约定,且不具有免责事由,就可以使医疗单位承担责任。例如在提供整容服务时,医疗单位许诺可以将就诊人在整容以后达到何种效果,但最终并没有达到这种效果,医疗单位便构成违约。
  第二, 在侵权的情况下,按照以往的处理,医疗事故的损害赔偿必须以构成医疗事故为前提。但按照违约处理,就可以不考虑是否构成医疗事故的问题。由于合同责任是一种严格责任,所以,采用合同责任处理,对当事人更为简便、有利。根据我国的现有的医疗事故的处理办法的规定,构成医疗事故必须要有医疗事故鉴定委员会作出鉴定,而鉴定委员会常常是由医疗部门的专家组成的,鉴定的结果不一定对患者有利,所以在不少的案例中,鉴定结论认定不构成医疗事故,医疗单位无过错,但治疗的结果又表明医院可能是有过错的,对这类案件,如果都按照侵权来处理,是很困难的,如果按违约处理,则可以大大减轻受害人的举证负担。
  第三, 在违约责任中,当事人之间可以事先约定损害赔偿,一量发生违约,就可直接执行约定的损害赔偿条款,而无须再进行鉴定。例如,在提供整容服务时,顾客与整容师可以事先就可能造成的损害赔偿进行约定。
  第四, 在从事一些危险性较大的行为时,不能完全不考虑免责条款。我国合同法第53条规定:造成对方人身伤害的免责条款无效。我认为该条并没有完全禁止在医疗过程中使用免资条款。因为,有些医疗活动就是以给病人施加一定的损害,才能达到医疗的效果。同时,医疗手术等本身具有一定的风险性,即使在科技发展以后,这种风险也不能完全消除,风险的存在就有可能给病人造成损害。这就应当允许医院与患者之间通过免责条款免除风险责任。如果禁止使用免责条款,则医院就会以医疗手术会给病人造成损害为由,而拒绝从事一些必要的医疗活动,这反而会损害病人的利益。如果采用合同责任,就可能采取免责条款的方式来免除责任。
  应当看到,近几十年来,大陆法系合同法有扩张适用的倾向,例如,德国法上存在着“附 保护第三人利益的合同”。有些学者认为,应当借鉴这些经验。我认为,在我国司法实践中不宜借鉴这些扩大合同义务内容的做法,因为,扩大合同义务内容将直接导致违约责任和侵权责任的混淆,不利于正确认定民事责任,对受害人的保护也并不一定是有利的。
  不可否认,扩大合同义务内容的做法,有利于减少诉讼成本,提高诉讼效率,但会带来一系列负面的作用。例如,承租人租用出租人的房屋以后,房屋的自来水管破裂,将承租人的物品和第三人存放在承租人处的一条名贵地毯浸坏。如果出租人对第三人也要承担合同责任,从表面上看似乎简化了诉讼,但实际上存在着法律上的问题。体现在:第一,将会给合同一方当事人添加过重的责任。因为合同责任采取严格责任,只要证明有违约事实的存在,就可以成立。侵权责任中的一些免责事由在合同中很难得到运用。例如,自来水管破裂有可能因为他人的原因造成的,出租人对此是无过错的,如果是合同责任,则出租人不能以因为他人的原因造成水管破裂而免责。但如果是侵权责任,则可以通过证明自己无过失而免责。第二,将会妨害交易。同为房屋租赁市场要得到发展,就必须尽可能减轻出租人的负担。如果出租人负担过重的发展。
  所以,我认为在前面的案例中,原则上应当作为两个案件要求当事人分别起诉,不能对那些没有合同;关系> 四、从侵害的后果来区分
  违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿,而且因为违约造成的损失,并非都应当由违约方??损失才应由违约方赔偿。但因为违约造成人身伤亡和精神损害,一般不应当由合同法提供补救。而侵权损害赔偿,既包括财产损失,也包括人身伤害和精神伤害,只要是因为侵权所造成的各种损失,无论是直接损失还是间接损失,都应当由侵权行为人赔偿。按照这样一个分类标准,只要发生了人身伤亡和精神损害,就应当将其归入到侵权的范畴。
  侵权行为将发生侵害他人财产和人身的后果,对财产人身的侵害包括造成他人财产损失、人身伤害和精神损害。而违约的后果主要是造成财产的损失。我国《民法通则》第120条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时,受害人有权要求赔偿损失,包括精神损失。可见,在我国,精神损害赔偿仅限于侵害人格权的情况,其适用的范围是很狭小的。一方面,精神损害赔偿仅适用于侵害人格权,不包括侵害其他权利的情况。另一方面, 即处就人格权的侵害来说,也仅适用于对公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权侵害的行为,而不适用于其他人格权受到侵害的行为。尽管《民法通则》第120条规定因为将精神损害赔偿的适用范围规定的过于狭窄而受到许多学者的批评,但最高人民法院的司法解释目前仍然未对此作出突破。
  在实践中,违约行为时常有可能造成受害人的精神损害。甚至在很多情况下,可能会给受害人造成很大的精神损害,那么,是否有必要将精神损害赔偿引入违约责任中,对此,学者的有法并不完全一致。在实践中,一些法院在一些特殊的违约案件中已经开始适用精神损害赔偿,如原告在被告处做激光扫斑美容后,致面部形成麻斑,经过半年之久尚未恢复。因为殡仪馆的过失造成寄存人寄存的亲人的骨灰被丢失,保管人因为重大过失而去失他人寄存的祖传的物品等,法院都判定被告应赔偿精神损失。作出精神损害赔偿的主要原因是物品本身对受害人有特殊的意义,因物品的丢失而给受害人会造成精神损害,应当予以补偿。
  我认为,合同法中对精神损害不宜赔偿的原因还在于:
  第一, 只有侵权法才能对精神损害提供补救,而合同法对因违约行为造成的精神损害,原则上是不提供补救的。如果违约行为已经构成侵权行为,则因此引发的精神损害应受侵权法的保护。对精神损害能否提供补救,可以看成违约责任和侵权责任的区别之一。
  受害人针对保管人因为过失造成物品丢失的行为,究竟是应当提起侵权上诉还是应当提起违约之诉,是值得研究的。我认为在此情况下,受害人通过选择侵权之诉完全可以使其精神利益得到补救,没有必要基于违约主张精神损害赔偿。这就是说,对保管人因为过失造成物品丢失的行为,既可以看作是对保管合同的违反,因而构成违约,也可以看作是因保管人的过错而侵害他人的财产权利,并造成他人的财产损失和精神损害。换句话说,保管人的过错行为直接导致对寄存人的财产权的侵害,但这种侵害造成了精神损害的后果。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定:“只有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”这一规定不仅是对现行立法的突破,也是对侵权行为法的重大发展。该规定也澄清了一个理论上探讨的问题,即在侵害财产权造成精神损害的情况下,受害人能否根据违约请求精神损害赔偿的问题。最高法院的上述司法解释将明确要求必须根据侵权行为请求赔偿,这即保持了侵权责任与违约责任分类的标准,又维持了民法内在体系的和谐一致,并且有利于对受害人提供全面的保护。当然,对具有人格象征意义的特定纪念物品造成损害,是否都可以请求赔偿精神损害,在理论上仍然值得探讨。因为什么是具有人格象征意义的特定纪念物品,在法律上很难准确的界定,即使是对不具有特定纪念意义的物品,在所有人手中使用长久了,也可能会形成很大的精神利益。需要指出的是,即使是对侵害特定纪念物品造成精神损害,应根据侵权责任提供补救,也只是司法解释的一种例外规定。因为侵权法原则上只是在人格权受到侵害的情况下才实行精神损害赔偿,对财产权的侵害一般不适用精神损害赔偿。
  第二, 在违约中实行精神损害赔偿,将会使订约当事人在订约时形成极大风险,从而极不利于鼓励交易。诚然,违约行为会发生精神损害。但精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的。一方面,违约当事人在缔约时很难知道在违约发生以后,非违约方会产生精神痛苦、不安、忧虑等精神损害,也不知道道有多大的精神损害,因为毕竟精神损害是因人而异的,是违约方所不可预见的。另一方面,即使存在着精神损害,也是难以金钱计算的。也就是说违约方在订约时根本无法预见以金钱计算的精神损害。如果在一方违约以后,要求违约方赔偿因违约造成的精神损害,尤其是精神损害赔偿的数额过大,将会给订约当事人增加过重的风险,这样交易当事人将会对订约顾虑重重,甚至害怕从事交易,从而会严重妨害交易和市场经济的发展。还要看到,如果允许合同责任中赔偿精神损害,则当事人也可以在合同中约定在一方违约后,另一方如果遭受精神损害,违约方应当支付一笔违约金,这样一来,将会使违约金具有赌博的性质,但由于精神损害本身艰难准确确定,因此也很难说这种约定超出了实际的损害并应当被宣告无效,或者应增减数额。
  第三, 实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。因为合同本质上是一种交易,需要遵守等价交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的违约金,另一方获得极大的利益,且没有为此支付代价,并不符合等价交换原则。还要看到,因为在许多情况下,违约造成的精神损害,不是因为一方的违约而给合同另一方造成损害,而是给第三人造成了精神损害。例如,因交付的产品有瑕疵,造成买受人的死亡,从而造成其亲属的极大的精神痛苦。或者因为产品的瑕疵造成受害人以及第三人的人身伤害以及精神损害,在此情况下,第三人能否主张精神损害赔偿呢?我认为,如果允许经三人基于合同主张精神损害赔偿,将会妨害合同的相对性规则,也不一定有利于对受害人的保护。这样一来,将会使违约责任与侵权责任的界限更难以分清。

金华市人民政府关于印发金华市食品安全工作责任制实施办法的通知

浙江省金华市人民政府


金华市人民政府关于印发金华市食品安全工作责任制实施办法的通知



金政发〔2006〕114号

各县(市、区)人民政府,市政府有关部门:
现将《金华市食品安全工作责任制实施办法》印发给你们,请按照执行。

金华市人民政府
二OO六年七月十三日

金华市食品安全工作责任制实施办法

为了进一步加强对食品安全监管工作的领导,确保食品安全监管各项责任落到实处,切实保障人民群众饮食安全和身体健康,根据《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省食品安全工作责任制实施方案的通知》(浙政办发〔2006〕20号)和《金华市人民政府关于进一步加强食品安全工作的实施意见》(金政发〔2005〕42号)精神,结合我市实际,特制定以下实施办法:
一、各级人民政府的食品安全工作责任
(一)对本行政区域食品安全负总责,统一领导行政区域内的食品安全工作。市、县(市、区)人民政府建立食品安全委员会,乡镇政府(街道办事处)建立食品安全工作领导小组,负责组织、协调和指导本区域内的食品安全工作;
(二)组织宣传和贯彻有关食品安全的法律、法规、规章和政策;
(三)建立职责明确的食品安全监管机制,加强监管力量和执法装备建设,保障必要的食品安全工作和监督检测经费的落实;
(四)建立健全食品安全目标管理责任制,落实下级政府的食品安全工作责任,并开展经常性的监督检查;充分调动和发挥社区居委会、农村村委会等基层组织在食品安全工作中的积极作用;
(五)组织食品安全突发事件的应急处理和救援工作,维护社会稳定;
(六)组织开展重大食品安全事故的查处和区域性食品质量问题的整治,建立食品安全长效监管机制;
(七)督促各有关部门依法履行食品安全监督管理职责,协调、解决有关部门在食品安全工作中出现的重大问题;
(八)将食品安全工作列入政府工作议事日程,明确产业发展导向,引导企业规模化、集约化发展;
(九)法律、法规、规章规定的其他食品安全工作责任。
二、食品安全监管部门的工作责任
各食品安全监管部门应在各自职责范围内负责相关食品安全监管工作。
(一)贯彻执行国家、省、市有关食品安全的法律、法规、规章和工作部署;
(二)组织食品安全监督检查,排查事故隐患,防范重大食品安全事故;依法查处危害食品安全的违法行为,整顿规范食品市场秩序;
(三)开展食品安全法律、法规、规章和食品安全知识宣传教育;
(四)定期向本级政府和食品安全委员会报告食品安全监管工作情况,及时主动向各有关部门通报相关信息;
(五)迅速报告当地发生的重大食品安全事故,积极参与应急处理和救援工作;
(六)法律、法规、规章规定的其他食品安全监管工作职责。
食品安全监管工作实行政府领导下的综合监督管理与分段监管为主、品种监管为辅相结合的原则。市级有关部门食品安全监管职责如下:
市农业局:负责初级农产品生产环节的监管;负责组织对植物产品、动物产品中农药、兽药的残留量检测和动、植物的防疫检疫;负责农药、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品的监管;制定农产品安全技术标准并组织实施;配合做好食品安全“监管责任网”建设工作。
市林业局:负责初级养植可食林产品生产环节的监管;负责开展可食林产品产地、投入品和质量安全状况的检测;制定可食林产品安全技术标准并组织实施。
市水利局:负责初级水产品生产环节的监管;实施渔业行业管理,规范渔业生产活动,组织实施水产品质量安全标准体系;组织实施渔业环境、初级水产品质量安全、水产疫情病害和渔业投入品的检测管理。
市质量技监局:负责食品生产加工环节的质量、卫生监管;组织实施食品质量安全市场准入制度和食品质量监督抽查;依法查处生产领域中的食品质量违法行为;组织制定、修订、发布地方食品标准,开展食品标准备案工作;配合做好食品安全“监管责任网”建设工作。
市工商局:负责食品流通环节的监管;依法核准食品生产、经营企业的市场准入资格,实施食品市场规范管理和监督;负责食品生产经营企业及个体工商户的登记注册工作,取缔无照生产经营食品行为;组织实施流通领域食品质量监测和农副产品市场食品的定性检测及质量检查;查处食品虚假广告商标侵权的违法行为;实施“万村放心店”工程,抓好食品安全“群众监督网”建设;配合做好食品安全“监管责任网”建设工作。
市贸易粮食局:负责实施“千镇连锁超市”工程;负责畜禽定点屠宰管理;负责粮油收购、储存和运输过程中的原粮质量监管以及政策性粮油购销活动中的粮食质量监管;监督检查粮油经营者执行国家粮油仓储技术规范的有关情况。
市卫生局:负责餐饮业和食堂等食品消费环节的监管;负责食品生产加工、流通环节和餐饮业、食堂等消费环节的卫生许可,以及流通、消费环节的卫生监督;负责组织实施食品卫生有关的法律、法规和技术标准;负责重大食品安全事故救援中的医疗救助工作;配合做好食品安全“监管责任网”建设工作。
市食品药品监管局:负责食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大食品安全事故;承担市食品安全委员会办公室日常工作;协调制定食品安全综合监管政策、规定、规划并监督实施;组织协调食品安全信息收集、汇总分析、预测及综合发布工作;负责协调食品安全“现代流通网”、“监管责任网”、“群众监督网”建设有关工作,组织实施“监管责任网”建设。
市法制办:负责对我市出台的有关食品安全工作的政策文件进行合法性审核,对食品安全执法单位依法行政工作进行监督检查。
市经委:负责食品生产经营行业管理;组织协调“三绿工程”(提倡绿色消费、培育绿色市场、开辟绿色通道),贯彻实施国家食品产业发展政策。
市教育局:负责学校食品安全管理和食品安全健康教育工作;会同有关部门建立和完善学校突发性食品安全事故的应急处理机制。
市科技局:负责组织食品安全科技计划的编制与实施;提出食品安全重大科技攻关项目并组织联合攻关。
市公安局:负责依法查处涉嫌犯罪的制售假冒伪劣和有毒有害食品案件;维护执法秩序,依法严厉打击暴力抗法、阻碍执法人员执行公务的违法行为。
市监察局:参与重大食品安全事故的调查处理及督查督办,对重大事故负有责任的地方政府、机关部门及其工作人员依法追究责任;配合做好食品安全“监管责任网”建设工作。
市财政局:负责食品安全监管工作及食品放心工程的经费保障。
市建设局:负责食品安全相关建设项目的审批与监管。
市交通局:负责道路交通经营运输过程中的食品质量监管。
市文化局:负责食品外包装印制的审批和食品包装装潢印刷企业的监管。
市环保局:依法监督食品生产企业执行有关环保法律、法规,并对其所产生的污染物排放实施监管;组织开展初级农产品产地大气、水质、土壤等环境要素的监测。
市行政执法局:负责对流动食品摊贩的监管,配合其他执法部门开展食品安全行政执法工作。
市安全监管局:依法行使安全生产监督管理职权,指导、协调和监督食品相关行业的安全生产工作。
市旅游局:配合有关部门开展旅游景区(点)食品安全监督工作。
金华检验检疫局:负责进出口食品安全的检验和监督管理;负责出入境动植物及其产品检验检疫和监督管理;负责实施出口食品企业的卫生注册工作。
金华海关:负责食品进出口监管,执行和落实与食品进出口有关的各项法律、法规和贸易管制措施。
市供销社:负责供销社系统农产品批发市场、农产品加工和农资流通的行业管理职能;配合做好食品安全“现代流通网”建设工作。
市委宣传部:负责食品安全的宣传教育工作,组织新闻单位抓好食品安全宣传报道和舆论监督。
金华日报社、市广电总台:负责做好食品安全宣传教育工作,准确报道食品安全状况,积极开展舆论监督。
三、有关人员的工作责任
(一)进一步建立和完善政府及有关部门主要领导负总责,分管领导在职责范围内各负其责的领导责任体系。
1、各县(市、区)、乡镇人民政府(街道办事处)主要领导是本区域食品安全工作的第一责任人,对责任范围内的食品安全工作负总责,政府分管领导负直接领导责任。
2、食品安全监管有关部门主要负责人是本部门(单位)食品安全监管工作的第一责任人,对职责范围内食品安全监管工作负领导责任;分管负责人对分管工作中涉及食品安全事项负直接领导责任。
(二)政府及有关部门食品安全第一责任人应当履行以下职责:
1、将食品安全工作纳入政府及有关部门日常工作的重要议事日程。
2、负责本区域及本部门内食品安全工作总体规划的制定和落实,组织协调解决食品安全重大问题。
3、组织贯彻执行食品安全有关法律、法规、规章以及其他有关规定。
4、组织实施本区域及本部门重大食品安全事故应急处置预案,本区域及本部门内发生重大食品安全事故时,及时赶赴现场组织指挥救援。
(三)政府及有关部门分管食品安全工作负责人应当履行以下职责:
1、负责贯彻执行食品安全有关法律、法规、规章以及其他有关规定。
2、定期组织开展食品安全检查,督促责任单位及时对重大事故隐患进行整改,防止重大食品安全事故发生。
3、定期主持召开食品安全工作会议,全面了解本区域及本部门食品安全监管情况,分析掌握食品安全形势,及时研究解决食品安全工作中的重大问题。
4、负责实施本区域及本部门重大食品安全事故应急处置预案,本区域及本部门内发生重大食品安全事故时,及时赶赴现场,具体负责组织抢救和事故调查处理。
(四)政府及有关部门其他分管领导应当履行以下职责:
1、负责在分管职责范围内贯彻执行食品安全有关法律、法规、规章以及其他有关规定。
2、负责部署和检查分管职责范围内的食品安全有关工作。
(五)各级食品安全监管部门要建立系统内部监管责任制和责任追究制。实行纵向分级落实和横向分片定责,纵向采取一级抓一级、一级对一级负责的办法,把监管责任层层落实到位;横向按照“定区域、定人员、定职责、定奖惩”的要求,划定监管责任区,落实监管责任人。
(六)任何单位和个人均有权向各级人民政府或者政府部门报告重大食品安全隐患,有权向上级政府或者上级政府部门举报下级政府或者下级政府部门不依法履行食品安全监督管理职责的情况。接到报告或者举报的政府及政府部门,应当立即组织对事故隐患进行查处,或者对接到举报后不依法履行食品安全监督管理职责的情况进行调查处理。
四、食品安全责任制考核
(一)食品安全工作实行年度目标管理责任制考核,并列入各级人民政府行政目标管理责任制考核内容。每年年初,市、县(市、区)人民政府应当与所属有关部门以及下级人民政府签定食品安全工作目标责任书,落实食品安全工作责任,每年年底应对本区域食品安全工作责任制实施情况进行总结。
(二)市食品安全委员会办公室应在每年年初对各县(市、区)政府上一年食品安全工作进行综合检查。同时,视情对各县(市、区)食品安全工作责任制实施情况进行检(抽)查,并将检(抽)查情况报市政府审定。检(抽)查主要内容:
1、食品安全工作目标完成情况;
2、食品安全监管机构建设、经费保障、机制完善、制度建立等方面工作实施情况;
3、食品安全工作责任人履行食品安全工作职责情况;
4、依法查处重大食品安全事故的情况;
5、市政府交办的其他工作情况。
(三)食品安全责任制考核结果分为优秀、合格、不合格三个等次。考核结果作为考核、评定干部和部门(单位)负责人政绩的重要依据,并抄送被考核部门(单位)的同级党委和人大常委会。食品安全责任制考核结果为优秀等次的部门(单位),由与其签定食品安全工作目标管理责任书的人民政府进行通报表彰;食品安全责任制考核结果不合格的,由与其签定食品安全工作目标管理责任书的人民政府进行通报批评;连续两年考核不合格的,按照干部管理权限追究有关部门(单位)负责人责任。
五、食品安全责任制追究
(一)食品安全责任追究必须坚持下列原则:
1、实事求是、客观公正原则。追究食品安全责任,必须以事实为依据,以相关法律、法规为准绳,客观、公正、准确地认定过错事实,恰当地追究责任。
2、从严治政、有错必纠原则。坚持有错必纠、有错必究,不姑息迁就任何过错责任人。
3、惩前毖后、治病救人原则。追究食品安全责任,实行惩戒与教育相结合、监督检查与改进工作相结合。
(二)发生以下情形之一的,应当依法追究当地人民政府、有关部门负责人及相关人员的行政责任;涉嫌犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任:
1、应当履行职责而未履行,或未按规定和程序履行,造成重大食品安全事故的;
2、发生食品安全事故,未及时采取有效措施,导致事故危害和影响进一步扩大的;
3、发生严重区域性、行业性食品质量问题,在国内外造成恶劣影响的;
4、发生食品安全事故,对事故情况隐瞒、谎报、缓报或者授意他人隐瞒、谎报、缓报,阻碍他人报告的;
5、拒绝、阻碍、干涉食品安全事故调查工作正常进行的;
6、对重大食品安全事故和重大食品违法案件查处不力的;
7、在食品安全监管工作中,因工作失误造成重大财产损失或造成严重社会负面影响的;
8、其他应追究责任的情形。
(三)食品安全行政责任的追究,由各级人民政府、监察机关及有关部门按照国家有关法律法规规定的程序实施。
1、各级监察部门负责责任追究的调查处理及督查督办,对重大或较大食品安全事故责任人进行责任追究;
2、有关部门(单位)应在职责范围内对违反食品安全有关规定的行为进行责任追究,并将责任追究情况通报食品安全委员会办公室;
3、各级食品安全委员会办公室参与对食品安全责任事故的调查、协调和督办工作。
(四)经确认需追究责任的,按以下规定确定责任人并划分责任:
1、超越或滥用职权、不履行法定职责、违反法定程序需被追究责任的,由直接承办人员承担主要责任,直接主管人员承担次要责任;
2、需被追究责任的行为是由主管人员批准的,由直接负责的主管人承担主要责任,承办人员承担次要责任;
3、由于承办人员隐瞒事实、伪造证据等故意行为,导致工作错误或上级决定改变等严重后果的,由承办人员承担全部责任;
4、领导不采纳相关处(科)室及其承办人员意见,另行作出决定,造成需被追究责任的,由作出决定的领导承担全部责任;
5、应当经过合议、审核、审批而未经合议、审核、审批作出行政行为,造成需被追究责任的,由直接责任人员承担主要责任,直接主管人员承担次要责任;
6、经集体研究、讨论作出的决定,造成需被追究责任的,由集体讨论人共同承担责任,其中对行政过错行为持反对意见的除外;
7、承办人员在执法活动中直接作出具体行政行为需被追究责任的,由承办人员承担责任;
8、两人以上共同发生的行为需被追究责任的,职务高的承担主要责任;职务相当的,共同承担责任。
(五)对责任人需被追究的责任,根据其行为的性质和后果给予不同程度的处理或处分:
1、情节轻微、损害和影响小的,或尚未造成损害后果的,对责任人给予批评教育,责令改正,必要时予以诫勉;
2、情节较重、损害和影响较大,责令责任人书面检讨,给予警告或者记过处分;
3、情节严重、损害和影响重大,对责任人给予记大过或降级处分;
4、故意违法执法、徇私舞弊、严重失职的,除情节恶劣、损害和影响极其重大已构成犯罪交司法机关依法追究刑事责任外,对责任人按情节给予降级、撤职直至开除的处分;
5、对重大或较大食品安全事故的防范和发生有失职、渎职情形或者负有领导责任的责任人需追究责任的,应从重处理。





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