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投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析

万商天勤律师事务所 何帅领

[论文摘要]
本文从投资商的角度，简要分析了如何审查公路BOT项目的合法性、如何对BOT合同及其相关合同的整体架构进行安排、如何把握BOT合同中的要点，并对公路BOT项目中的主要风险进行了提示。本文是北京所为山西晋侯高速公路BOT项目、重庆绕城高速公路BOT项目等提供法律服务经验的总结，具有较强的可操作性。

[关键词]
投资商 公路BOT项目 合法性 BOT合同

近年来，越来越多的国内外投资商通过BOT（Build-Operate-Transfer）模式向中国各地的公路项目融资。为维护在公路BOT项目中的合法权益，投资商在签订BOT合同时应认真核查BOT项目的合法性，对BOT合同及相关合同作出整体安排，并根据公路项目的特点设定BOT合同条款，以规避项目中的法律风险。以下笔者就投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题进行简要分析，以求教于同仁。

一、BOT项目的合法性问题
对于投资商来说，在投资公路BOT项目时，首要问题就是要审查BOT项目的合法性。若BOT项目的合法性方面存在瑕疵，将会动摇BOT合同的基石，给投资者带来很大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：
1、立项核准文件的合法性，比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。
2、特许经营权授予文件的合法性，包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。
3、BOT项目建设用地文件的合法性，投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。
4、BOT项目其他相关文件的合法性，比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商为外国投资者的，须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。

二、BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题
公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同，项目公司和公路使用客户之间的服务合同，等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。
通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般公路BOT项目的合同基本框架如下图所示：






三、签订BOT合同时应注意的问题
1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性
BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。
2、BOT合同主体的合法性
签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。
3、BOT合同签订的程序
政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十条规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者；第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。
4、BOT合同的效力
合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收费权（特许经营权）的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《收费公路管理条例》第十四条规定，收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。
5、BOT合同条款的要点
在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定：
（1） 项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。
（2） 建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。
（3） 特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权，等等。
（4） 特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。
（5） 特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。
（6） 项目公司，按照有公司法和/或外商投资企业法的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。
（7） 项目造价与投资估算/预算/概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理（比如补偿、补贴、延长经营期限，等）作出明确约定。
（8） 项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。
（9） 建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。
（10） 交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。
（11） 试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。
国家统计局 国家计委


国家统计局、国家计划委员会、劳动部、人事部、财政部、中国人民银行关于贯彻实施《劳动统计年报联合审核暂行规定》的通知
1991年9月11日，国家统计局、国家计划委员会、劳动部、人事部、财政部、中国人民银行

各省、自治区、直辖市及计划单列的省辖市统计局、计委、劳动厅（局）、人事厅（局）、财政厅（局）、人民银行：
1990年劳动工资统计年报期间，大部分地区认真贯彻了《关于对1990年劳动工资统计年报实行联合审核的通知》（统社字〔1990〕342号），组织了联合审核工作，由于各级领导的重视，各部门的大力支持和协作以及参加联合审核具体工作人员认真细致的工作，从而取得多方面的显著成效。实践证明，组织联合审核对于提高劳动统计工作效率和数据质量、加强基础工作以及增强部门之间的协作配合，都具有十分重要的意义和作用。
根据《中华人民共和国统计法》第三条规定和各地有关部门的普遍要求，我们共同拟定了《劳动统计年报联合审核暂行规定》，自1991年劳动统计年报起贯彻实施。
联合审核工作涉及面广，政策性强，希望各地区根据本通知和暂行规定的要求，结合本地区的实际情况制定具体实施办法。暂行规定执行中的情况和问题，望及时报告我们。

附：劳动统计年报联合审核暂行规定

第一条 为严格财务制度，加强现金和劳动工资计划管理，严肃统计法制，提高劳动统计数据质量，特制定本暂行规定。
第二条 凡我国境内的全民所有制、城镇集体所有制、各种合营和外资经营及私营的全部独立核算单位报送的劳动统计年报表均应接受所在地有关部门的联合审核。
第三条 联合审核工作由统计部门牵头，计划、劳动、人事、财政、银行等部门共同组织实施。在劳动统计年报期间应设立临时联合办公机构，具体组织对辖区内全部单位的联合审核。
第四条 联合审核办公机构应做好联合审核的各项准备工作，主要有：
（一）清查辖区内全部单位，确定统计年报报送范围和报送渠道。具体包括：
1．确认非独立核算单位是否已由所属的独立核算单位负责统计。
2．确认、理顺在本地区有主管部门和无主管部门单位的报送关系和渠道。
3．对跨地区的单位、外地驻本地或本地驻外地的单位，应按制度规定和不重不漏的原则，确认报送关系。
（二）清查单位在银行的户头，掌握一单位多户头支取工资的情况。
（三）做好联合审核宣传动员工作，通过发通知、会议动员、张贴布告等形式，宣传联合审核的目的、要求，做到“户户皆知”。
（四）确定联合审核的对象。有主管部门的基层单位，联合审核办公机构可委托主管部门进行审核。
（五）确定联合审核地点，并提前通知各被审核单位。
（六）培训参加联合审核的工作人员。
第五条 在规定的劳动统计年报报送期间，各独立核算单位应按照《统计法》和《劳动统计报表制度》及指标解释的要求，认真填报并携带劳动统计年报和有关资料到指定的联合审核办公机构接受审核。
第六条 联合审核办公机构应从以下几个方面对劳动统计年报进行审核：
（一）单位的所有制性质、行业（包括国民经济行业和企业、事业、机关）的划分是否符合国家有关部门的规定。
（二）年报资料是否齐全，指标口径范围、计量单位等是否符合统计制度的要求，主要指标数据与统计台帐记录的出入情况，统计数据是否如实反映了本单位的情况。
（三）年报主要指标与劳动工资计划要求的出入情况。
（四）工资支出是否符合有关财务制度和现金管理制度的要求。
第七条 在联合审核时，各独立核算单位应就以下情况向联合审核办公机构作出说明：
（一）单位性质、行业分组变动原因。
（二）年报主要指标与劳动工资计划、统计台帐记录出入过大的原因。
（三）工资支出不符合有关财务制度和现金管理制度要求的原因。
第八条 联合审核办公机构在对劳动统计年报审核无误后，应向被审核单位出具有关证明，被审核单位凭此证明方可到开户银行领取工资。
第九条 各专业银行及所有能支付工资的金融单位在发放次年元月份（在不影响统计年报汇总上报时间的前提下，有的地区可规定为2月份）工资时，应负责检查支取工资的单位是否报送了统计年报。对尚未报送统计年报的单位，应采取通知联审办公机构等措施促其报送年报。
第十条 审核中对严重迟报、瞒报、漏报、错报、拒报和违反财务制度、现金管理制度、工资基金管理制度的行为，有关部门应对其批评教育，情节严重者按有关规定予以处理。
第十一条 各地联合审核办公机构可根据有关政策法规要求，制定有关奖励和惩罚的措施和实施细则。
第十二条 本暂行规定由国家统计局负责解释。