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海南省查处违法建筑若干规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 21:23:46  浏览:8109   来源:法律资料网
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海南省查处违法建筑若干规定

海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会公告(第105号)


《海南省查处违法建筑若干规定》已由海南省第四届人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2012年11月27日通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。



海南省人民代表大会常务委员会

2012年11月27日





海南省查处违法建筑若干规定


(2012年11月27日海南省第四届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过)



第一条 为了加强城乡规划管理,查处违法建筑,维护社会公共利益,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《海南省城乡规划条例》等法律法规,结合本省实际,制定本规定。

第二条 本省行政区域内查处违法建筑适用本规定。

第三条 本规定所称违法建筑是指违反城乡规划管理的违法建筑,包括城镇违法建筑和乡村违法建筑。

城镇违法建筑是指城市、镇、特定地区规划区范围内未取得建设工程规划许可、临时建设工程规划许可或者未按照许可的内容进行建设的建筑物、构筑物。

乡村违法建筑是指乡、村庄规划区范围内依法应当取得而未取得乡村建设规划许可、临时乡村建设规划许可或者未按照许可的内容进行建设的建筑物、构筑物。 

第四条 省人民政府城乡规划主管部门负责全省查处违反城乡规划管理的违法建筑工作。

市、县(区)、自治县人民政府统一领导和组织本行政区域内的查处违法建筑工作,建立健全查处违法建筑工作责任制和行政问责制。

市、县(区)、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关(以下统称负有查处职责的机关)按照各自职责,负责查处城镇违法建筑。

国土、公安、建设、住房、水务、文体、园林绿化、卫生、食品药品监督、工商、消防以及监察等部门按照各自的职责,做好查处违法建筑的相关工作。

乡镇人民政府负责查处乡村违法建筑。

第五条 市、县(区)、自治县人民政府及其城乡规划主管部门应当加强城乡规划编制工作,提高城镇控制性详细规划和乡、村庄规划的覆盖率,建立健全城乡规划行政许可的实施机制。

城乡规划主管部门应当组织开展城乡规划宣传、教育工作,提高公民遵守城乡规划的意识。

第六条 任何单位和个人都应当遵守本规定,服从城乡规划管理。

任何单位和个人有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划要求向城乡规划主管部门查询,并就发现的城镇违法建筑向负有查处职责的机关举报。

负有查处职责的机关应当对举报及时调查处理,在受理举报后三十个工作日内将处理情况反馈举报人,并在处理结束后七个工作日内将处理结果书面告知举报人。负有查处职责的机关应当为举报人保密。

市、县(区)、自治县人民政府应当建立和完善城镇违法建筑举报制度,向社会公布电子邮箱和统一的举报电话。举报经查证属实的,对举报人给予表彰、奖励。

第七条 市、县(区)、自治县人民政府负有查处职责的机关、乡镇人民政府应当建立查处违法建筑地段责任制和日常巡查制度,实行网格化监控管理,及时发现和调查处理违法建筑。

第八条 对正在建设的城镇违法建筑,市、县(区)、自治县人民政府负有查处职责的机关应当立即书面责令当事人停止建设,并通知供水、供电企业停止提供服务。当事人不停止建设的,负有查处职责的机关应当立即报告所在地市、县(区)、自治县人民政府,市、县(区)、自治县人民政府可以责成有关行政执法机关查封施工现场。

第九条 负有查处职责的机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建筑,属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的,应当责令限期改正;改正后处该建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。对逾期不改正或者无法采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建筑,能够拆除的,应当责令限期拆除;不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处该建设工程造价百分之十以下的罚款。

第十条 城镇违法建筑当事人逾期不拆除的,负有查处职责的机关应当在五个工作日内,将逾期未拆除的情况报告城镇违法建筑所在地市、县(区)、自治县人民政府。市、县(区)、自治县人民政府应当在十个工作日内责成有关行政执法机关实施强制拆除。

对城镇违法建筑实施强制拆除前,市、县(区)、自治县人民政府及其有关行政执法机关应当制定工作方案、应急预案,并确定公安机关、乡镇人民政府、街道办事处、居(村)民委员会等单位的职责。

第十一条 乡镇人民政府发现正在建设或者已经建成的乡村违法建筑后,应当立即书面责令正在建设的违法建筑停止建设,并作出如下处理:

(一)未取得规划许可但符合乡、村庄规划的,责令补办有关规划手续;不符合乡、村庄规划的,责令限期改正;逾期不改正的,限期拆除;

(二)已经取得规划许可,但违反规划许可内容进行建设的,责令限期改正,逾期不改正的,限期拆除。

乡村违法建设当事人逾期不拆除的,由乡镇人民政府组织拆除,市、县(区)、自治县人民政府可以责成规划、国土、公安等部门协助,当地村民委员会应当予以配合。

本规定实施前,在农民集体所有建设用地上已经建成乡村基础设施、公益设施以及农民个人在原有宅基地上已经建成村民住宅,按照规定应当取得乡村建设规划许可、临时乡村规划许可而未取得的,但符合乡、村庄规划和建设工程施工许可管理以及其他建设工程质量管理规定的,可以责令限期改正,完善有关行政管理手续。

查处乡村违法建筑的具体办法由省人民政府另行制定。

第十二条 查封施工现场应当在现场公告查封决定。

实施查封施工现场时,应当通知当事人清理有关工具、物品。当事人拒不清理的,可以一并查封,并制作财物清单由当事人签字确认。当事人不签字的,可以由违法建筑所在地居民委员会、村民委员会确认。公安机关、街道办事处以及供水、供电企业应当对查封施工现场工作予以协助和配合。

第十三条 强制拆除违法建筑,应当提前五个工作日在现场公告强制拆除决定,告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的,通知本人到场;当事人是法人或者其他组织的,通知其法定代表人、主要负责人到场。当事人拒不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品,当事人拒不清理的,应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的,可以由违法建筑所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所,交还当事人,当事人拒绝接收的,依法办理提存。

实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。

第十四条 负有查处职责的机关处理正在建设的城镇违法建筑,应当自发现或者受理举报之日起三十个工作日内作出处理决定;案情特别重大或者复杂的,经负有查处职责的机关主要负责人批准,可以适当延期,但最长不得超过六十个工作日。

负有查处职责的机关处理已经建成的城镇违法建筑,应当自发现或者受理举报之日起四十五个工作日内作出处理决定;案情特别重大或者复杂的,经负有查处职责的机关主要负责人批准,可以适当延期,但最长不得超过九十个工作日。

第十五条 下列部门和单位应当协助防止和查处城镇违法建筑:

(一)建设主管部门对未依法领取建设工程规划许可证的建设工程,不得核发施工许可证;

(二)房地产管理部门在办理房屋初始登记手续时,对无法提供建设工程规划验收合格证件的,不得核发房屋所有权证书;

(三)工商、卫生、食品药品监督、文体、公安、消防等主管部门核发有关证照时,对无法提供有关建筑物、构筑物合法证明的,不得核发有关证照;

(四)街道办事处、居(村)民委员会、物业服务企业在本区域内发现城镇违法建筑的,应当及时向当地负有查处职责的机关报告并予以配合;

(五)公安机关负责依法查处城镇违法建筑执法现场出现的有关违法犯罪行为。

第十六条 市、县(区)、自治县人民政府应当建立和完善本行政区域内查处城镇违法建筑的信息共享机制,利用网格化管理信息系统、卫星遥感监测、电子政务网络、基础地理信息系统等技术手段和信息资源,建立查处违法建筑信息平台,实现信息互通和数据共享。

第十七条 省和市、县(区)、自治县人民政府应当加强查处违法建筑工作的绩效考评,对下级人民政府不履行查处违法建筑属地管理职责或者组织查处违法建筑不力的进行督办督察,并对政府主要负责人予以问责。

对经督办督察后未能及时组织整改情节严重的,由上级人民政府或者监察机关对其政府分管领导、主管人员或者直接责任人员给予通报批评或者行政处分。

第十八条 行政机关及其工作人员有下列未履行查处城镇违法建筑相关职责情形的,由相关主管部门或者监察机关责令改正,通报批评,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)负有查处职责的机关及其工作人员接到举报后不受理、登记、处理,或者不在规定的期限内将处理结果书面告知举报人的;

(二)泄露举报事项、举报受理情况以及举报人信息的;

(三)负有查处职责的机关、乡镇人民政府、街道办事处工作人员在责任地段内,不履行日常巡查职责,未能及时发现违法建筑,或者发现后不报告、不制止的;

(四)负有查处职责的机关对正在建设的违法建筑应当依法处理而不处理的;

(五)负有查处职责的机关对应当依法拆除、没收实物或者违法收入的违法建筑不予拆除、没收,或者以罚款代替拆除、没收的;

(六)乡镇人民政府、街道办事处及其工作人员在强制拆除违法建筑的过程中不履行配合义务,情节严重或者造成严重后果的;

(七)负有查处职责的机关未按照规定的时限处理违法建筑的。

负有查处职责的机关及其工作人员还有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿情形的,依照前款规定处理。

依照本规定负有协助查处职责的部门和单位不支持、不配合,导致负有查处职责的机关无法或者难以查处违法建筑的,负有查处职责机关的主管人员或者直接责任人员可以减轻或者免于处分。

第十九条 公安、建设、工商、卫生、食品药品监督、文体、房管、消防等负有协助查处违法建筑职责的部门不履行协助查处职责或者协助查处不力的,由其所在单位、上级行政机关或者行政监察机关责令其直接负责的主管人员和其他直接责任人员改正,情节严重的,给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十条 供水、供电企业违反本规定对违法建筑提供服务的,由负有查处职责的机关责令停止服务行为,没收违法所得;拒不停止服务行为的,处五万元以上十万元以下的罚款。

第二十一条 阻碍负有查处职责的机关工作人员依法执行职务,或者隐藏、转移、变卖、损毁行政执法机关依法查封的财物的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十二条 本规定所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建筑,包括:

(一)未取得建设工程规划许可证,但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件,且建设内容符合或者采取局部拆除等整改措施后符合审查文件要求的;

(二)未按照建设工程规划许可证的内容进行建设,但是可以通过改建或者部分拆除达到与许可证要求一致的。

第二十三条 违法建筑具有下列情形之一的,属于本规定第九条所称不能拆除的城镇违法建筑:

(一)部分拆除影响建筑物、构筑物主体结构安全或者整体拆除影响相邻建筑物、构筑物主体结构安全的;

(二)现有拆除技术条件和地理环境无法实施拆除的;

(三)拆除将对公共利益造成重大损害或者其他严重后果的。

负有查处职责的机关在认定不能拆除的城镇违法建筑时,应当会同土地、住房等行政管理部门组织专家进行论证;案情重大、复杂的,还应当征求该城镇违法建筑所在地人民政府的意见。

第二十四条 本规定所称建设工程造价,是指存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价。

已经完成竣工结算的违法建筑,建设工程造价应当以竣工结算价计算;尚未完成竣工结算的违法建筑,可以根据工程已完工部分的施工合同价计算;未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的,负有查处职责的机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。

第二十五条 本规定所称违法收入,按照违法建筑查处时当地相当等级商品房价格确定,商品房价格由负有查处职责的机关委托有资质的评估机构进行评估;不能以商品房价格计算的,按照违法建筑工程造价确定。

第二十六条 本规定的具体应用问题由省人民政府负责解释。

第二十七条 本规定自2013 年1月1日起施行。




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中国注册会计师协会关于印发《审计技术提示第1号——财务欺诈风险》的通知

中国注册会计师协会


中国注册会计师协会关于印发《审计技术提示第1号——财务欺诈风险》的通知

会协[2002]203号

为了帮助注册会计师做好会计报表审计工作,针对注册会计师在执业过程中遇到的问题,我会将不定期发布审计技术提示。审计技术提示不属于注册会计师的执业准则、规则范畴,仅供注册会计师参考。现将《审计技术提示第1号—财务欺诈风险》予以印发。

附件:审计技术提示第1号—财务欺诈风险


审计技术提示第1号—财务欺诈风险


财务欺诈作为舞弊的主要形式,导致会计报表不实反映,对会计报表使用者产生巨大的危害。注册会计师有责任制定审计计划并实施适当的审计程序,以合理确定会计报表是否存在由财务欺诈导致的重大错报。以下因素可能导致公司进行财务欺诈,或表明公司存在财务欺诈风险,注册会计师在执行公司会计报表审计业务时,应当对此予以充分关注,保持应有的职业谨慎。
一、财务稳定性或盈利能力受到威胁
1.因竞争激烈或市场饱和,主营业务毛利率持续下降;
2.主营业务不突出,或非经常性收益所占比重较大;
3.会计报表项目或财务指标异常或发生重大波动;
4.难以适应技术变革、产品更新或利率调整等市场环境的剧烈变动;
5.市场需求急剧下降,所处行业的经营失败日益增多;
6.持续的或严重的经营性亏损可能导致破产、资产重组或被恶意收购;
7.经营活动产生的现金流量净额连年为负值,或虽然账面盈利且利润不断增长,但经营活动没有带来正的现金流量净额;
8.与同行业的其他公司相比,获利能力过高或增长速度过快;
9.新颁布的法规对财务状况或经营成果可能产生严重的负面影响;
10.已经被证券监管机构特别处理(ST)。
二、管理当局承受异常压力
1.政府部门、大股东、机构投资者、主要债权人、投资分析人士等对公司获利能力或增长速度的不合理期望;
2.管理当局对外提供的信息过于乐观而导致外界对其产生不合理的期望;
3.为了满足增发、配股、发行可转换债券等对外筹资的条件;
4.可能被证券监管机构特别处理(ST)或退市;
5.急于摆脱特别处理(ST)或恢复上市;
6.为了清偿债务或满足债务约束条款的要求;
7.不良经营业绩对未来重大交易事项可能产生负面影响;
8.为了实现设定的盈利预测目标、销售目标、财务目标或其他经营目标。
三、管理当局受到个人经济利益驱使
1.管理当局的薪酬与公司的经营成果挂钩;
2.管理当局持有的公司股票即将解冻;
3.管理当局可能利用本公司股票价格的异常波动谋取额外利益。
四、特殊的行业或经营性质
1.科技含量高,产品价值主要来源于研发而非生产过程;
2.市场风险很大,很可能在投入了巨额研发支出后却不被市场接受;
3.产品寿命周期短;
4.大量利用分销渠道、销售折扣及退货等协议条款。
五、特殊的交易或事项
1.不符合正常商业运作程序的重大交易;
2.重大的关联交易,特别是与未经审计或由其他注册会计师审计的关联方发生的重大交易;
3.资产、负债、收入、费用的计量涉及难以证实的主观判断或不确定事项,如八项减值准备的计提;
4.尚未办理或完成法律手续的交易;
5.发生于境外或跨境的重大经营活动;
6.母公司或重要子公司、分支机构设在税收优惠区,但不开展实质性的经营活动。
六、公司治理缺陷
1.董事会被大股东操纵;
2.独立董事无法发挥应有的作用;
3.难以识别对公司拥有实质控制权的单位或个人;
4.过于复杂的组织结构,或涉及特殊的法人身份或管理权限;
5.董事、经理或其他关键管理人员频繁变更。
七、内部控制缺陷
1.管理当局凌驾于内部控制之上;
2.有关人员相互勾结,致使内部控制失效;
3.内部控制的设计不合理或执行无效;
4.会计人员、内部审计人员或信息技术人员变动频繁,或不具备胜任能力;
5.会计信息系统失效。
八、管理当局态度不端或缺乏诚信
1.管理当局对公司的价值观或道德标准倡导不力,或灌输了不恰当的价值观或道德标准;
2.非财务管理人员过度参与会计政策的选择或重大会计估计的确定;
3.公司、董事、经理或其他关键管理人员曾存在违反证券法规或其他法规的不良记录,或因涉嫌舞弊或违反法规而被起诉;
4.管理当局过分强调保持或提高公司股票价格或盈利水平;
5.管理当局向政府部门、大股东、机构投资者、主要债权人、投资分析人士等就实现不切实际的目标作出承诺;
6.管理当局没有及时纠正已发现的内部控制重大缺陷;
7.管理当局出于逃税目的而采用不恰当的方法减少账面利润;
8.对于重要事项,管理当局采用不恰当的会计处理方法,并试图将其合理化。
九、管理当局与注册会计师的关系异常或紧张
1.频繁变更会计师事务所;
2.在重大的会计、审计或信息披露问题上经常与注册会计师发生意见分歧;
3.对注册会计师提出不合理的要求,如对出具审计报告的时间作出不合理的限制;
4.对注册会计师施加限制,使其难以向有关人士进行询证、获取有关信息、与董事会进行有效沟通等;
5.干涉注册会计师的审计工作,如试图对注册会计师的审计范围或审计项目小组的人员安排施加影响。

二00二年七月三十一日

沉默权与打击犯罪的价值平衡

作者:彭箭 江西省吉水县人民法院

沉默权是现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有的一项重要权利,其基本涵义是犯罪嫌疑人、被告人对于不利于自己的提问可以保持沉默或拒绝回答,而审判人员不能从被告人的沉默中推断出于其不利的结论。沉默权对于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利具有积极作用,同时沉默权作为一种制衡政府权力的手段,它同警察为查清罪案而必须行使的调查讯问权是直接冲突的。衡量一项刑事诉讼制度的好坏,就是要看它在惩罚犯罪与保护人权两个方面能否做到合理的平衡。

沉默权目前已被世界上许多国家接受,联合国在刑事司法领域确立和推行的国际准则也将沉默权作为被告人最低限度的保障之一。沉默权充分体现了犯罪嫌疑人和被告人意思决定的自由与意思表现的自由,体现了刑事诉讼对“人的尊严”的尊重。因此,沉默权的产生和发展是司法制度逐渐从蛮横、专制转向文明、公正这一过程的必然产物。二战以后,人权保障问题逐渐走向国际化,刑事沉默权制度在各国得到普遍确立。1966年12月16日,第21届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定:“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。” 1998年10月15日,我国正式签署加入了《公民权利和政治权利国际公约》,世界刑法学协会第十五届大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第十七条规定:“被告人有权保持沉默。”此外,1985年11月25日我国参与制定的《联合国少年司法最低限度标准》即《北京规则》,也作了相应的规定。

一:在保障人权与打击犯罪双重目标下我国刑事立法现状。
(一)确立了无罪推定原则
1996年我国新修订的刑事诉讼法第十二条规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。大多数学者认为,我国的刑事诉讼法由此确立了无罪推定原则的合理内核。无罪推定,是指任何人在未经证实和判决有罪之前,应视其无罪。因此,无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行,必须有充分、确凿、有效的证据。如果审判中不能证明其有罪,就应推定其无罪。应该说这一原则对于保障被告人的诉讼权利、诉讼地位发挥了巨大的作用。从历史上看,无罪推定作为封建社会有罪推定和刑讯逼供的对立产物,是资产阶级革命胜利以后在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则,现在已经成为世界各国普遍承认的刑法和刑事诉讼原则。

无罪推定的价值选择不是为了发现犯罪事实,而是为了保护被告人免受无端的刑事追究。它要求在刑事诉讼中把被告人视为诉讼主体,并在诉讼中享有相应的诉讼权利。它在刑事诉讼中最重要的适用体现在刑事证据制度中。目前,由该原则衍生出与刑事证据有关的两大规则, “疑罪从无”与“谁主张,谁举证”规则。所谓“疑罪”,是指证明被告人有罪的证据不足,即:既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的两难情况。新刑事诉讼法第一百四十条规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以做出不起诉的决定”,第一百六十二条第三款规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这些规定,是我国确立疑罪从无规则的显著标志,它不仅是无罪推定原则的重要派生规则,而且也是证据采信规则的重要法则,该规则强调证明有罪的责任应由控诉机关来承担,控诉机关必须收集到确实充分的证据以证明犯罪,如果不能证实犯罪或者依据收集到的证据定罪存在异议,则应作有利于犯罪嫌疑人的解释和处理,罪轻罪重不能确定时,应定轻罪,有罪无罪不能确定时,应判定犯罪嫌疑人、被告人无罪。“谁主张,谁举证”原则,是刑事诉讼中对举证责任分配的通俗说法。在刑事诉讼中,证明被告人有罪的只能是控诉机关,控诉机关必须用确实充分的证据来支持其对被告人的指控,而被告人不负有举证证明自己无罪的义务,该原则的核心理念就是要求控诉机关证实被告人有罪而提供的证据必须超出合理怀疑的程度,控诉机关不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。理论界一般认为,在无罪推定、控诉方承担举证责任与沉默权三者之间,无罪推定是较为原则性的要求,而控诉方承担举证责任和沉默权则使无罪推定实现了具体化,二者缺一不可。我国没有确立沉默权制度,无罪推定原则不完整。
(二)重调查研究,不轻信口信。《刑事诉讼法》第四十六条 对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。在中世纪的欧洲各国,曾经把口供奉为“证据之王”、“证据皇后”;中国封建时代,则实行“断罪必取输服供词”、“无供不录案”的制度。总之,认为口供是认定犯罪时不可或缺的最重要的证据,不管采取什么样的手段,只要取得了当事人的口供。就可据以定案,形成了“惟口供”的极端。英国在17世纪确立了沉默权制度,其初衷就在于减弱口供在定罪中的作用,让控诉方承担证明犯罪的举证责任,由此而引起子整个诉讼制度的重大变革。我国的重调查研究,不轻信口供规则,也就在于减弱口供在定罪中的作用,防止刑事侦查中的刑讯逼供。此点也与沉默权的运行机理有相似之处,沉默权制度也赋予嫌疑人、被告人对于不利于自己的提问可以保持沉默或拒绝回答,控诉机关则必须搜集其他各种确实充分的证据来支持其对被告人的指控。
(三)法律要求犯罪嫌疑人履行“如实回答”义务。
刑事诉讼追求的是多重目标,自身充满着多元价值的冲突与取舍,对其中不同价值的偏重必然会带来不同的逻辑和演绎。在普遍注重保护犯罪嫌疑人、被告人权利的世界潮流中,我国刑事法律同时也不忽视打击犯罪、惩罚罪犯的功能,特别是在当前治安状况不容乐观、严重刑事犯罪时有发生、警力不足、刑侦技术落后的形势下打击犯罪的目标追求似有所偏重。新刑事诉讼法第93条规定:犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。但这样的规定,显然是与沉默权相背离的,且是有缺陷的。第一,如何掌握与本案是否有关的界限?警察既然要向犯罪嫌疑人提问,自然就认为所提问题与本案有关;而犯罪嫌疑人又以“与本案无关”而拒绝回答。在这种各执一词的情况下,究竟应由谁来裁决该问题到底是否与本案有关?实际上这是一个扯不清的官司。第二,要求犯罪嫌疑人履行“如实回答”的义务,不但从理论上说不通,在司法实践中更难以办到。面对司法工作人员的侦讯,犯罪嫌疑人瞪着眼睛说假话,乃司空见惯之事,真正能够如实回答的,毕竟只是极少数。至于在第一次讯问时就如实回答,则更为罕见,且经常发生反供的现象。既然绝大多数犯罪嫌疑人都不如实回答,这就使法律的规定形同虚设,并且使神圣的法律失去了严肃性,也对打击犯罪的功能打上了折扣。第三,法律要求犯罪嫌疑人履行“如实回答”义务,其潜在的危险是极容易诱发刑讯逼供。某些侦讯人员会认为:法律规定“应当如实回答”,而犯罪嫌疑人却信口胡说,既然你不履行法定的义务,就应当受到某种惩罚。按照这样的逻辑,似乎刑讯逼供就成了“理直气壮”的义举。这便是直接诱发刑讯逼供行为的导火线,也成为某些人为刑讯者开脱罪责的一项“理由”。

二:打击犯罪与沉默权的价值平衡点:承认默示沉默权、鼓励坦白供述、肯定供述的强证据效力。

沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容,有助于保障犯罪嫌疑人、被告人作有罪供述的自愿性,体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的尊重,为犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权提供了程序性保障,反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明与进步的程度。
从以上我国刑事司法制度的分析可看出,我国已经确立了沉默权运行的基础原则即无罪推定原则,证据制度也符合沉默权运行机制,为更好的贯彻无罪推定原则,笔者认为我国应确立默示沉默权,取消犯罪嫌疑人的如实回答义务。在各国的司法实践中,沉默权有“默示沉默权”与“明示沉默权”之分。所谓“默示沉默权”,是指法律并未使用“你有权保持沉默”之类的字样,但默认犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默和拒绝回答提问的权利,通常的立法用语是“对任何人都不得强迫自证其罪”。《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定:“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”即属默示沉默权;而“明示沉默权”,则是指法律明确规定:任何执法人员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问之前,必须明确告知他有保持沉默而不必回答提问的权利。
沉默权的积极方面主要有以下几点:其一,沉默权有利于司法程序结构上的控辩平等。司法程序结构理论认为,控诉方凭借国家资源优势另形成控诉强于辩护的事实上的不平等,为纠正这种不平等,需要设置无罪推定、沉默权和举证责任由控诉方面承担的一系列权利义务,举证责任由控诉方承担是直接加大了控诉的难度,无罪推定和沉默权则直接强化了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。这样的制度设置体现了刑事诉讼对控辩平等的追求,沉默权是手段之一;其二,沉默权是实现无罪推定和控诉方承担举证责任的一个重要措施。否则无罪推定原则的实现则大打折扣;沉默权较显明地体现了对公民权利的尊重与保护;其四,沉默权与宪法规定的公民言论自由权利一致的;其五,沉默权有利于实现刑事司法的国际接轨。

承认沉默权制度,但同时应推行鼓励坦白供述的机制,我国的“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策,应当在实体上肯定其积极价值。人们把沉默权与“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策对立起来,实质上是混淆了实体和程序两个问题。从实体上讲对真正的罪犯坦白从宽抗拒从严符合刑法规定的量刑考虑酌定情节的精神。正确实行“坦白从宽,抗拒从严”政策,该从宽的坚决从宽,该从严的依法从严,真正使该政策落到实处,可以在保障人权的基础上有力打击犯罪;可以给业已走上了犯罪道路的人留下一条悔罪自新之路,也有利于分化瓦解犯罪分子。尤其是对黑社会性质有组织犯罪、毒品犯罪、走私犯罪以及贪污贿赂等犯罪,更能发挥其攻心夺气、捣毁其团伙的功效。美国在进入法庭审判阶段,允许控辩双方的律师就案件的事实、证据和如何定罪量刑在庭前交换意见,俗称“辩诉交易”,实际上也就是采用鼓励被告人认罪的方式来换取较轻的处罚。对于某些同案犯的罪行还可以进行豁免,以换取他对首犯、主犯的罪行作证。反过来说,假如被告方坚持作无罪的抗辩,那么,经过法庭审判并定罪后,面临的将是比庭前认罪较重的处罚,这不也就是“坦白从宽,抗拒从严”的另一种表现形式吗?况且对于无辜的人,鼓励其积极的防御进行辩解比保持沉默更有利于查清事实,防止被错判。

在沉默权制度下所获取的供述,因充分尊重了供述人的意思自愿,保障了程序的正义,其供述应具有更强的证据效力。我国现行刑事诉讼法中犯罪嫌疑人的口供主要是获取其他证据的一个便捷途径,法律规定只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚,其证据效力受到很大的限制,究其原因主要是我国没有采用沉默权制度,没有充分保障程序的正义性。程序的正义可以实现实体正义,也使得实体结果具有合理性及当事人的可接受性。如诉辩交易中的被告人的认罪,即使在证据不很充分的情况下也可定罪处罚,这就把被告人供述的证据效力提高到很高的程度。在承认沉默权的基础上,鼓励嫌疑人、被告人坦白供述,肯定其供述的强证据效力,在很大程度上有利于打击犯罪。

当然,对某些特殊的犯罪,可以以列举的方式排除沉默权的适用,必须给侦查机关必要的权力和手段,使之能够有效地追究犯罪。即使在英国这样一个历来强调保护被告人权益的国家,对沉默权制度也进行重大的调整,限制在五种情况下,基于犯罪嫌疑人、被告人在警察对其讯问时保持沉默,法官或陪审团即可据此得出适当的对其不利的推论。美国司法界对待沉默权的态度也出现了一些微妙的变化。对这种沉默权适用的限制,加强了犯罪的打击力度。






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