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最高人民法院关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的函

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 12:11:24  浏览:8005   来源:法律资料网
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最高人民法院关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的函

最高人民法院


最高人民法院关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的函

1989年7月10日,最高法院


甘肃省高级人民法院:
你院甘法研(1988)23号“关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼”的请示报告收悉。经研究认为:关于财产犯罪的受害人可否提起损害赔偿的民事诉讼问题,情况比较复杂,尚需在审判实践中积累经验进行研究。至于你院请示报告中涉及的马占魁、王凌贵诈骗财产一案,应当设法继续追赃,不宜采用提起民事诉讼的办法。

附: 甘肃省高级人民法院关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼问题的请示报告

报告
最高人民法院:
临夏回族自治州中级人民法院报告:
1983年5月,临夏液压件厂干部王凌贵(民事诉讼被告人)结识了临夏市的马占魁(临夏市人民法院已判刑),并借给马1250元。1984年5月,马占魁得知临夏市信托公司准备购买一辆货车,便诈称手头有一辆东风牌汽车准备出售,并经人介绍与信托公司经理马志刚(民事诉讼原告人)进行商谈。但马占魁恐怕对方信不过自己(马曾有过诈骗行为),就请王凌贵出面办理。王凌贵多次出面同马占魁与马志刚商谈。6月22日,马占魁从马志刚手中取走定金2100元,8月22日,王凌贵、马占魁在马志刚处由王凌贵执笔写了“协议书”,载明:“车价为25000元,先预交12500元,9月底,车、手续一齐交清。如遇其他情况,不能超过10月15日。如按期不交,由甲方负责赔偿损失5000元。”甲方由王凌贵签名,马志刚为乙方,马占魁为证明人。次日,王凌贵单独去马志刚处取款,马曾对马占魁有无诈骗表示怀疑,王凌贵再三表示:车没有含糊,卖车与马占魁“毫无关系”。马志刚信以为真,在3月内分两次付给王凌贵现金10400元。王如数交给马占魁,马给了王200元,在此之前,马曾给王100元及一辆自行车。案发后,王凌贵在审理中尚能认罪,退出了个人所得全部赃款及赃物折价共计472元,临夏市检察院于1985年11月决定对王凌贵免于起诉。马占魁不供赃款下落。临夏市法院同年12月判处马占魁诈骗罪有期徒刑8年(还有其他诈骗犯罪)。1986年12月12日,马志刚以王凌贵违约向临夏市法院提起民事诉讼。要求向王凌贵追索车款。1987年4月29日临夏市法院经调解,双方达成协议:王凌贵退还马志刚10400元。嗣后被告王凌贵反悔,在法院强制执行中提出申诉,认为自己已按刑事处罚,还受了行政及党内处分,不应再追究他的民事责任。
正确处理本案,首先要解决一个前提要件,即财产犯罪的受害人,在赃物无法追回的情况下,能否以损害赔偿提起民事诉讼?就此问题,我们进行了讨论,有两种意见:(1)被告人的行为不仅触犯了刑律,也侵犯了原告的民事合法权益。根据民法通则第一百一十条和第一百三十条的规定,临夏市人民法院以民事诉讼程序受理此案是正确的。(2)诈骗罪属于侵犯财产罪的一种,它所侵犯的是财产的合法所有权。这种犯罪行为与民事侵权行为有共同点,但性质不同。根据我国刑法罪责自负的原则。依照最高人民法院(74)法办研字第13号复函精神,对于财产犯罪的受害人,在赃物无法追回的情况下,再不得以损害赔偿提起民事诉讼。我院倾向于后一种意见。
鉴于当前侵犯财产犯罪中,这种刑事与民事交叉是当前司法实践中出现的新问题,究竟应如何处理,我们没有把握,特提出请示,请批复。


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拆迁奇案:与民争利?还富与民? 

张生贵


一、案起拆迁:

  原告的身份是农民,原居住的家村因城市扩建变成城边村,承包的土地也不能再经耕,后经全村民主商议,将各家承包的土地按农村建设用地经营,镇政府报批后建房经商,以供养生息,1996年原告投产建厂,1997年1月6日为原告取得了政府核发的建房审批表,并向政府缴纳了各项费用。
  2008年9月24日城管执法局突然向原告送达行政处罚告知书,同时向原告发送2008第36号柳州市城市管理行政执法行政处罚决定书,城管执法局以原告未经许可为由强制拆除房屋,2008年10月7日城管执法局对原告的两层房屋619平米强制拆除,给原告造成巨大经济损失。原告依据《行政诉讼法》第五条、第十一条之规定提起行政诉讼,要求人民法院依据《行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、2、3、4、5之规定依法撤销城管执法局的行政处罚决定,确认城管执法局强制拆除措施违法,责令城管执法局赔偿。

二、争议焦点:

  城管执法局对原告作出的行政处罚具体行政行为的理由是:未经许可建房,处罚结果是强拆,依据的法律是城乡规划法。而实际上原告的建筑行为确有行政许可,原告的建筑位于农村集体土地,原告依法进行了报批,原告的房屋自1986年建成至今,建成使用超过二十多年,执法局的行政处罚及强拆属于事实不清,证据不足,应予撤销。
  城乡规划法是2007年10月28日经第十届全国人大常委会第三十次会议审议通过,并自2008年1月1日起施行,而城管执法局实施的行政行为指向的房屋早在1986年前就建成,事隔二十二年之多,城管执法局适用新颁城乡规划法第四十条、第六十四条、第六十八条规定为执法依据,违背了立法法及行政处罚法关于适用法律的规定,根据法不溯及即往的原则,依据最高人民法院关于新旧法律规范的适用规则,行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定。
  城管执法局对农村集体土地上建成的房屋,有无执法职权的问题,原告认为执法局不能对农村建房进行执法,而执法局则认为依据国务院相对集中处罚权的规定及广西集中执法通知规定,有执法权。现行法律并未规定城市执法管理局具有认定农村集体经济土地上建成房屋是否违法的职权,城管执法局超越法定权限认定原告的建房行为,其处罚及强拆属于依据不足。

三、论战是非:

  原告诉向法院,基层法院未能支持原告的主张,认定城管执法局的行政行为合法,原告不服提起上诉,此案历二审程序。
  二审中集中争议的问题依旧反映在执法权限、执法程序、法律适用三方面,但二审中突出表现一个重要情形,此案进行执法程序前,上诉人曾接到地方国土资源局的001号文件,此文将原告列为被拆迁人,按照柳州市拆迁集体土地房屋相关补偿规定予以补偿安置,原告同城投公司协商补偿款之机,执法局前来执法,引发经案,原告提出先前国土资源局的001号文件中对未经许可的早期建筑,如果是多层的砖混房屋,首层按合法建筑予以补偿,二层按百分之八十合法面积补偿,百分之二十按无证面积1100元每平米标准补偿,此规定同执法局的强拆行为形成矛盾,表露出一个政府的两个部门对同一件事情分别做出不同的认定,发生部门两张嘴现象,原告在上诉审理中提出了如下意见:

第一部分:被上诉人行政处罚及强制拆除两个行为的违法情形:

1、政府与民争利的执法目的不合法,建景观形象工程坑害农户。

  2008年9月份先由城投拆迁公司的给上诉人公告了001号征地拆迁补偿文件(一审时提交的证据第21号证据),其中第10页“拆迁工作一组涉及静兰村被拆迁户明细表”第8组8号,将上诉人韦庆春的车必美洗车行列为拆迁补偿安置范围,正当上诉人与城投公司进一步协商补偿款之际,被上诉人前来执法,足见其执法目的上演了政府与农民争地的怪事。
  拆迁办给上诉人提交的国土资源局2008第1号文件第四条第(一)项“关于确定合法有效房屋产权标准的规定(3):对持有集体土地使用证,无规划建筑许可证或房产证的多层砖混住宅,第一层建筑面积按有证补偿每平米2800元,第二层按有证面积的百分之八十补偿,另百分之二十按无证面积每平米1100元标准补偿;文件对房屋用途确定:使用一年以上具有合法有效的工商营业执照,按自改营业性用房标准补偿,由此可见,上诉人的房屋属于应当给予补偿安置的范围,被上诉人按违章建筑处罚及拆除的行为不合法,被上诉人的行为既与政府土地管理部门的文件发生矛盾,又违背法律规定。上的人的房屋应当依法给予合理补偿。

2、被上诉人在立案登记中写的“案件来源”是接城投公司报来,而答辩状中又说2007年1月责令限期改正未改,随即处罚,被上诉人将“限期改正”当成“责令拆除”的前提条件,违背法律关于“以严重影响城市规划实施”为拆除前提的法律规定。
  城乡规划法规定未经规划部门“认定违法建筑”及“责令停建”两个法定程序,不得给予拆除处罚,被上诉人的行政处罚未经法定上述“认定程序”,“责令程序”,被上诉人直接下达处罚决定违背法律规定。

3、被上诉人的强拆行为定性错误,上诉人的建房用地是农村集体所有的土地,上诉人通过家庭联产承包责任制方式取得使用权,上诉人持有三十年(至2029年)不变的经营权证书,被上诉人对农村土地按城市建设用地“未经规划”对待,违背城市规划法规定。上诉人承包的农村土地未经“征地”和“农转用”程序转为国有用地时,按城市规划法处罚,属于定性错误,滥用职权。

4、被上诉人未向上诉人告知处罚事实,没有向上诉人告知其卷中出现的规划局的拆除意见;强拆时没有清点和登记上诉人的财产,没有公证保全,被上诉人执法人员没有向上诉人出示执法资格证书。

5、行政处罚的种类中并不包括“责令拆除”的类别,被上诉人的强制拆除措施缺乏法律依据和职权根据。根据城乡规划法第64条、第68条规定的查知,强制拆除针对的是正在建设的行为,必须经过责令停建法定程序之后才发生强制拆除的行政措施,被上诉人的处罚程序违法,错误地把强制措施当成行政处罚。

6、法定程序是法律规范预先加以设立的,对行政主体行使职权过程中设置的制约,要求行政主体在行政执法过程中必须履行相应的步骤,目的在于保障相对人合法权益不受侵害,处罚程序不得任意变更或省略,程序是保证实体处理正确合法的重要条件,本案中被上诉人的处罚和强拆,违背行政处罚法、建设行政执法程序规定、广西13号令中关于审核、审批、送达的法定程序,调查人员未能报经局法制部门审查及负责人审核,严重违反法定程序。

7、被上诉人的具体行政行为缺乏事实根据:
被上诉人未举证证明上诉人建房用地的规划条件,未举证证明城市土地规划情况,被上诉人未举证证明上诉人的房屋是否占压红线控制区,没有举证证明“严重影响城市规划实施”的处罚幅度的事实,被上诉人的处罚属于证据不足,认定事实不清。按照《行政处罚法》第三十条、第三十一条的规定,被上诉人在对上诉人作出该行政处罚决定之前,必须查明事实;违法事实不清的,不得给予处罚。

8、被上诉人滥用职权:
被上诉人自己无权作出限期拆除的行政处罚,城乡规划法第68条规定的法定执法机构是城乡规划主管部门,被上诉人并非法定的城乡规划主管部门,其职权违背法律规定。

9、根据行政处罚法第四条第二款规定,行政处罚既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,尽可能使相对人的权益遭受最小损失,上诉人所建房屋经村民委员会及镇人民政府同意,且投入使用十三年时间,被上诉人没有出示规划红线图及总体平面布置图,被上诉人处罚该土地为“景观用地”,而国土资源局001号文件称“余留用地”,两机关的不同认定,充分说明上诉人的房屋根本未影响城市规划的实施,不具拆除地步。

10、被上诉人引用新的城乡规划法处罚1996年的事情,属于适用法律错误。

第二部分:一审法院认定事实错误,适用法律错误,审理程序不合法:
行政不作为之界定及救济

张雪花 刘涛 李金强


行政不作为是相对于行政作为而言的,同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比,行政不作为只能是违法的。尽管行政不作为是一种徒具表象而不具有实质内容的“中空”行政行为,但与违法行政作为相比,其侵害性更具隐蔽性。
目前学界对于行政不作为之理论研究尚属薄弱环节,有监于此,笔者意略抒拙见,以作引玉之砖,希望能对这方面的理论研究有所助益。
一、行政不作为之界定
对于行政不作为之界定,目前理论界还没有形成一致的观点。归纳起来,大致有以下几种:第一,行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为,其后果表现为行政主体及其工作人员末依法应作为行为,因而必定是违的法1;第二,行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务,在应当为之且可能为之的情况下,却拒绝履行的一种行为方式2;第三,行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请,应当履行相应的法定职责,却不履行或拖延履行的一种行为方式3;第四,行政不作为是指行政主体依 行政相对人的合法申请应当履行能履行相应的法定职责,但却不履行的行为形式。4
上述观点,归纳起来,基本上都是从行政主体与行政相对人两者关系的角度出发来界定行政不作为的,所强调的是行政主体对行政相对人的合法申请末不怕牺牲行其应负的法定作为义务。很显然,这些概的价值取向是以保护行政相对人的合法权益为核心的。这当然不能说其错,但者以为,这样的认识至少是有所偏漏的。诚然,行政主体的行政不作为主要地表现为对行政相对人的合法权益的侵犯,但也有可能出现不作为行为使行政相对人获得不当利益而使国家利益受损的情形。5若按上这理解,则只包括了行政不作为违法中的前一情形,而忽略了对后一种情形,而我国台湾所修订的《行政诉讼法》就真对后一种情形增加了维护公益诉讼的有关规定。
所以,笔者认为,行政不作为可以这样理解即行政不作为是指行政主体及行政公务人员在其所属的职责权限范围内,负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。它包括以下几层含义:
1、行政不作为的不作为行为主体既可以是行政主体,也可以是该行政主体的行政公务人员,还可以是不属于该行政主体的行公务人员,如行政委托过程中的行政不作为。这里要指出的是,由于不作为主体的职权取得的方式不同,有必要区别行政不作为的行为为主体与行政不作为的责任主体两个概念。简单讲,行政不作为的行为主体是指在该行政不作为中,应该为一定行为而没有行为的主体,而行政不作为的责任主体则是指在该违法行为中应独立承担相应法律责任的主体。负有积极作为义务而末履行的不作为行为主体并不当然地成为不作为责任主体。不作为责任主体的认定关键是要看该 行为主
体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。
2、行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。因为行政不作为之行为主侵权责在不同的法律关系中具有不同的身份,不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不为之列。在这里提到的行政不作为义务应符合以下条件:其一,必须是与行政主体的行政职责相关的行政为义务,而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求,行政主体只能就有关行政管理方面,在其职责权限范围内作出的行为。其二,必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。由于行政主体作为国家行政执法机关,同时担负着保护公共利益的双重职责,行政执法既要注重效率与公平,又要顾公益与私益,因此,不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。此外,对于规范性文件中作为义务的违反,监于规范文件本身制定主体多,法律效力等级低、数量众多等特点,其后果应具体分析,而不能一概而论。
3、行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应公限于法定的,还有通过授权或委托方式依法取得的,只要来源合法,就可以认定该责权限是合法归属于该行为主体。
4、行政不作为必须是在法定或合理期限内末予作出的行为。对此应作以下理解:首先,如果法律明确规定了做出一定行为的期限的,以法律规定为准,法律未规定的,视具体情况而定合理期限,该合理期限应该是符合具体情况,为多数人所接受并符合常理的期限。其次,必须是在不法定期限内未履行作为义务。这种未履行而于戎限过后又履行作为义务的,即所谓的迟到之行政行为。
可以说,部分不履行的行政行为和迟到之行政行为与全部不履行的行政行为相比,是一种不完全的行政不作为行为,6之所以要将这两种处于临界状态的行政行为划归此类,是出于对该类行为的救济和实践操作上的简便之考虑。7
5、行政不作为必须是应为,也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定之作为义务的存在,即“应为”的存在,同时还要考虑作为的条件是否具备,即“可能为”的问题,只有以法律规定应该作为,且条件具备可以为而不为的才构成行政作为。也就是说,行政不作为是一种能为而不为,非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的,必须同时考虑导致不作为结果的原因,如果是因为不具备作为条件,如发生不可抗力或意外事件而导致的不作为,则不属于本文所论的行政不作为之列。
6、行政不作为是实质不为的违法行为。区分作为与不作为,不应该从存在论的角度来区分,否则就会落入身体动作的窠  而不能真正的区分开作为与不作为。事实上,行政不作为是一个过程,而不仅仅是一种结果,确定行政不作为不仅要看行为的表象,而且要看行为是否有实质内容。我们认为,是否属于实质不为的违法行为应一定的法律义务为评价标准,即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为,而行为主体竟不为,则构成行政不作为。笔者认为,这种提法似  有违常理,因为,许多人对行政不作为的理解都是消极行为,但事实上,如果说从表现上看行为主体对其所应实行的行为抱消极态度,这倒可以理解,如果说行为主体的主观动机方面消极则过于武断了。
7、行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行,而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑,这样,才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上,就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为,相应地,对于行政不作为的救济也就不会是全面的。
二、行政不作为之救济存在问题
对于行政不作为的违法行为,如果不用法律来规范,那么,对于行政主体而言,就会成为其规避法律的借口,对于行政相对人而言,其合法权益就会受到比行政不作为违法更为隐蔽的侵害,对于国家而言,则会导致整体执法效率低下,执法机关威信下降,甚至出现直接损害国家利益的不良后果。因而,行政不作为也应纳入法律调整范围,也应完美相应的救济制度。
1、行政不作为救济范围
就目前我国法律规定而言,对行政不作为之救济主要局限于行政主体未履行作为义务,侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上,行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为,侵犯公共利益的不作为,不仅包括具体行政不作为,还包括抽象行政不作为,不仅包括完全的不作为;还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为,不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救,而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面,笔者认为,应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上,其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼,新法规定:“人民为维护公益,就无关自己权利及法律上利益之事项,对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼,但法律有特别规定者为限。”在英国,法院处20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立是,规定 了对损害公共利益的行政不为之司法救济,即只要某公民是该公共利益的享受者,在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时,就有权向法院起诉,请求颁发执行令;8而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。9
2、行政不作为责任主体之确定
对于行政不作为的救济途径主要有两种:
行政复议行政诉讼,基于现实与法律定中存在的问题,在此仅对于不同情况下的行政诉讼责任主体之确定作一分析。
在没有经过复议阶段的行政诉讼中,确定具体行政行为中的不作为之责任主体,需符合以下三个条件:①该行为主体是否负有某一方面的法律明确规定之和为义务。从法理角度讲,义务有作为与不作为之人,对于不作为义务的履行,其表征正好与对于作为义务的违反相同,即都表现为外观上的不作为,但前者是合法的,后者是违法的,是否负有作为义务是行政不作为违法行为产生的前提条件。②事实上是否存在不作为行为。该不作为行为必须都是客观存在的,且必须是在能为而不为的情况下作出的,本文第一部分已有详述,在此不多作说明。③该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位,如果没有独立的法律地位,那么它就不具备独立承担责任的能力。同时该独立的法律地位还必须是与法定作为义务相对应的,例如,在行政委托中,受托机关对委托事项的不作为,就不能把受托托机关为责任的主体,而应以委托机关为责任的主体,对于应由受托机关承担的责任只能在委托机关先向行政相对方承担责任之后再行追究。
经过复议的行政诉讼中,责任主体的确定,根据我国《行政诉讼法》第25条第2款及最高人民法院对《行政诉讼法》实施的最新司法解释第22条之规定,10笔者认为应作以下理解:①复议机关在法定期间内不作复议决定,而当事人中对原具体行政行为不服提起诉讼 的,由作出原具体行政行为的行政机关为被告,如果复议机关超过法定期间内不作复议决定,应按司法解释第22条献宝确定被告资格。②当事人对复议机关不作为不服而提起诉讼的,要以复议机关为被告。但是,如果只让复议机关作被告,那么,根据《行政诉讼法》第54条之规定,只能判决复议机关在一定期限内履行,倘若复议机关在规定期限内作出维持原具体行政行为的决定,那么争议本身仍未得到解决,这不能不说是一种资源的浪费。所以,笔者认为,此类案件中,把作出原具体行政行为的行政机关加为共同被告更有利于案件的处理和相对人合法权益的保护。
3、行政不作为之救济途径   
对于行政不作为之救济途径,可通过行政复议和行政诉讼来实现,但这两种途径都不能直接解决问题,因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定,11在被申请人不履行法定职责的,只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定;在被告不履行或拖延履行法定职责的,也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说,如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上,行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用,而不能达到相对人预期的目的,同时,如果行政主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时,上术复义或判决就显的毫无意义了。我国最高人民法院行政审判庭庭长江心新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出,人国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。12而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以,从执法成本的角度来考虑,本人认为,如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的,用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力,而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是,我国《行政诉讼法》第54条规定,“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位,而且,这种实质上的给付之诉只限于此,所以还有进理步完善的必要。
4、行政不作为之救济方式
行政不作为具有多种表现形式,对于不同的行政不作为,要采取不同的救济方式,具有以下几种。
①确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时,再责令义务就会失去义意,甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以,这时只能确认行政不作为违法,对相对人全法法权益造成损害的,要给予赔偿,对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
②责令履行。是指经有尖国家机关审查,在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时,责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件:首先,行政不作为已成既成的事实。其次,该作为义务有履行的可能和必要,同时,对于作为义务的履行要作全面的理解,既包括实体上的义务之履行,也包括实体上义务之履行。
③责令赔偿。行政不作为虽然是事种违反法律规定的行政执法活动,但并不一定会必然导致赔偿责任的承担,除去行政不作为客观存在之外,责令赔偿的适用还须符合下列三个条件:第一,必须是给行政相对人造成了实际的损害,这种损害是客观存在的,而非假想的,是直接的而非间接的。第二,行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系,有学者指出,“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的,而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。”13笔者表示赞同。第三,行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的,国家就不再承担赔偿义务了。行政赔偿是一种国家赔偿,由于我国《国家赔偿法》中没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应有国家承担赔偿责任,所以司法实践和理论界对于这一问题的认识还不一致。笔者赞同因行政不作为而给相对人造成损害的应有国家承担赔偿责任的观点,并建议《国家赔偿法》中应司作相应的完美补充。
5、对不完全行政不作为之法救济
不完全行政不作为包括部分不履行之行政不作为和迟到之行政行为,对于这类行为的救济,要充分考虑国家利益、个人利益、执行机关的效率这三方面因素,进行综合平衡,兼顾效率与公平、正义及成本与效益。
①部分不履行之行政不作为的司法救济部分不履行如果使得继续履行对于相对人已无实际意义的,甚至会给相对人权益造成损害的,这时,相对人若诉诸法院,则法院应确认部分不履行行为违法,并终结处于继续状态的行为,如果该部分不履行的行为通过法定期限后,其未履行的部分仍有履行必要的,则可以责令继续履行。
②迟到之行政行为的司法救济迟到之行政行为的构成要符合以下四个条件:一是必须是依申请的行政行为,以相对人的申请为前提条件;二是该受理机关就相对人的申请有相应的处分权;三是规定了用出行政行为的法定期限;四是必须是在期限后事实上已做成了一个行政行为。根据行为内容的不同,迟到之行政行为。限于文章讨论主题与篇幅所限,在此恕不予赘述。
一方面,提出申请的相对人就受理机关的逾期行政行为未采取任何救济措施的,根据“不告不理”的原则和成本、收益的对比关系,该逾期行政行为视为对相对人申请的惟一处分,其效力等同于在法定期限内作出的行政行为;另一方面,相对人就受理机关的逾期不作为提起诉讼,而在诉讼中,如果该理相关作出核准的行政行为的,则该行为之效力并非因其超过法定期限才作出而被全面否定。这时相对人若认为其请求得到满足而要求撤诉的,则法院要对该迟到之行政行为进行审查,看撤诉是否会损害 国家利益集体或他人的利益,是否有违依法行政的要求,然后依法审查结果来决定是否准予撤诉。如果该受理机关作出驳回相对人申请的行政行为,则法院就不能简单地以该迟到之行政行为的存在而否定相对人的诉讼请求,而要审查该迟到之行政行为的迟延理由是否充分,是否给相对人合法权益造成损害等。

注:作者单位
张雪花:西北政法大学
刘 涛:西北政法大学,现于山东大学任教。
李金强:山东省胶州市人民法院


注释:
1、周佑勇:《论行政不作为的救济和责任》,载《法商研究》,1997(4),34页。

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