关于加强出售国有住房资产管理的暂行规定

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检察机关民事行政公诉权之探讨

北京市朝阳区人民检察院 武彬
邮编100026 电子信箱：wu_binvip@yahoo.com.cn


检察机关是否应该享有民事行政公诉权，是近年来立法争论的热点问题之一。对此，学者专家众说纷纭，莫衷一是。笔者试从检察机关对民事行政的监督权说起，对检察机关民事行政公诉权作初步探讨，以期获得对法制理念的深刻认识。
在中国的法律体系中，检察机关的主要职能是监督职能。我国宪法第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”也就是说，人民检察院拥有国家所赋予的监督权，应监督法律的有效实施，并最大限度的维护国家和人民的合法权益，以确保社会的稳定发展。检察机关的监督职能具体体现为检察权，如刑事侦查活动监督权、民事行政检察权、公诉权等。其中，民事行政监察权是指检察院依照法律规定对人民法院的审判活动和行政诉讼活动实行的法律监督的权力。但是，对于某些损害国家利益或公民重大权益的民事行政行为，如果没有还启动诉讼程序，检察机关就无法对其合法性进行监督，这无疑是检察监督的“盲区”；公诉权是检察权的一项重要职能，指人民检察院享有以国家名义对一切损害国家利益和社会公共利益的违法犯罪行为向人民法院提起公诉、并派员出席法庭支持公诉的权力。在现阶段，检察院的公诉权只限于刑法所规定的违法犯罪行为，而对民事行政方面的违法违规行为给国家或个人造成的损失，缺乏长期有效的监督，使得国有资产非正常流失现象严重。这不得不说是法律监督的一大缺憾。国有资产是我国社会主义制度赖以存在和发展的物质基础，是全体人民根本利益的集中体现。当前我国国有资产流失现象严重：有一部分是贪污、贿赂等犯罪行为所造成，但也有相当一部分是由于违法的民事行政行为所造成的。对于这类违法行为，没有人代表国家提起诉讼，或者虽有人享有诉权，但由于种种原因而不行使，以致国家和社会的公共利益所遭受的损失无法弥补。在中国即将加入的WTO（世界贸易组织）中规定的中国政府的义务，很多都涉及了国家公益的职能。为了保护公共利益，各国都通过了民事行政公诉权诉予以保障，而我国却无人代表公共利益提起诉讼，对此，我国立法应当考虑赋予检察机关提起民事行政公诉的权力。
从目前的立法状况来看，我国在民事行政监督权的立法上确有不足之处。《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定：如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以附带提起民事诉讼。然而在《民事诉讼法》中，并没有赋予检察机关代表公共利益提起民事诉讼的权力。首先，同是国家利益受损，由犯罪行为所造成的损失，检察机关可以介入，受损的国家利益有机会得到补偿；而违法但不构成犯罪的民事行政行为所造成的国家损失，检察机关就不能介入，无法行使监督权。由于不同原因造成相同的损害后果，检察机关却不能行使相同的监督权对其进行保护，这不能不说是三大诉讼法之间不协调的表征。其次，由于种种原因，刑事诉讼法的这一规定在实践中常常无法落实。如《刑法》规定的签订、履行合同失职被骗罪，为亲友非法牟利罪，造成破产、损失罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这几种罪名侵犯的客体均为国家利益，且侵犯程度都是重大损失。但这几种罪的侦查权现属公安机关，以公安机关目前的侦查管辖范围之大、人力状况之紧张经常无暇顾及，执行起来不很得力；而且，即使追究了有关人员的刑事责任，对于检察机关提起附带民事诉讼的规定仍需着力落实，加大附带民事赔偿的力度。
检察机关的民事行政公诉权理论在国外由来已久，并被许多国家所采纳。法国《民事诉讼法》第四百二十三条规定：在事实妨碍公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。法国诉讼理论认为，检察官是国家利益的代表，是社会公共利益的代表，凡是涉及到国家利益、社会公共利益、公民的重大利益的民事活动，检察院都有权提起诉讼和参与诉讼。检察官提起行政诉讼，在理论上和实践中是完全可行的。行政诉讼最早的形式是以法国为代表的行政越权之诉。建立行政越权之诉的目的不是为了恢复个人的权利，而是为了维护行政行为的合法性。在行政越权之诉中，与自己利益没有关系的人都可以对某些具体的行政行为提起公益性的行政诉讼。行政越权之诉是行政诉讼的主要形式，是行政诉讼的内在功能。由于法国宪法明确规定司法机关不能干预行政，所以法国检察机关不能提起这种诉讼。但是，许多国家采纳了行政越权之诉的理论，承认检察机关有权提起公权诉讼。
德国法律规定：联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人，有权参与民事诉讼和行政诉讼。在美国，检察官是政府的代表，有权代表政府行使诉讼权利，对损害政府和公共利益的违法行为提起诉讼，又称“社会公益诉讼”，涉及民事和行政领域。在我国的《澳门民事诉讼法典》中，也规定检察官有权提起民事诉讼。
根据各国的立法实践，我国应立法确认检察机关民事行政公诉权，充分履行法律监督职责，将国家对国有资产的特殊保护落到实处。人民检察院提起公诉的民事行政案件，应当是违反国家有关法律，并且侵犯的客体是国家、集体、社会的公共利益，或某些涉及公民重大利益损害的案件。笔者将其大致分为六种：
一、侵害国家利益的案件。例如，某行政机关违反了有关规定，对不合格的私人煤矿发放了开采许可证，使得国有资源被破坏性开采，造成巨额的损失。人民检察院是国家利益忠实的守护神，在现阶段我国民事行政方面的违法行为主要是侵犯国有资产所有权，造成国有资产流失的行为以及破坏国家资源的违法行为，其主体可以是公民、法人、其他组织，或者做出具体行政行为的行政机关。
二、侵害社会利益的案件。即人们经常说的“公害案件”。公害案件是指违法行为直接造成不特定多数人的人身、财产遭到损害的案件。我国现在还处在社会主义初级阶段，市场公平竞争机制不很完善，就会有一些企业靠违反法律，逃避制裁来提高企业的经济效益。其中最为明显的就是环境污染。比如某造纸厂违反有关环保规定，向附近河流排放大量有毒污水，造成严重的环境污染。对此，为了维护人民的生存环境，检察院应对此类案件负有监督义务，并要代表公众利益提起公诉。
三、损坏社会公共设施的案件。损坏社会公共设施的违法行为，侵害的是不特定多数人的合法权益。如行政机关违反法律占用公共设施，但又未给予应有的维护，以致公共设施被损坏。对于这种针对不特定多数人的侵害，检察院有权力、有义务代表被侵害的不特定多数人，对行政机关的违法行为提起公诉。
四、侵害涉及公民重大权益的案件。此条字面包含范围甚广，但在实际应用中应具体到用列举法解释条文。如法国、德国、澳门地区的检察院重视在婚姻、收养、亲子关系等社会问题上提起“民事诉讼程序”，对民事诉讼进行国家干预。
五、没有起诉主体的民事案件。在实践中，往往有些民事案件，由于种种原因造成无合格诉讼主体，但违法行为侵害了受害人的合法权益，造成了严重的损害后果。如被损害人死亡且无亲属无单位，但此民事违法行为造成的社会影响极坏。在这种情况下，检察机关就应当发挥其法律监督的作用，对此类案件提起公诉。
六、涉及违反公序良俗的民事、行政案件。例如某行业几巨头召开临时峰会，共同议定价格联盟，形成价格垄断。这种行为表面上是侵害了别的生产厂家的权益，实际上破坏的是社会主义经济秩序。在我国的金融秩序没有培育完善，企业还缺乏联合抵制不正当竞争的经验和法律意识的情况下，检察机关有必要对此类行为提起公诉。
人民检察院提起公诉的民事行政案件的范围应有严格限制。因为检察院提起民事、行政公诉行为的性质与公民、法人和其他社会组织作为原告起诉的性质不同，为了维护民事诉讼的行政诉讼双方当事人地位平等，以及民事诉讼的抗辩平衡原则，各国在立法上和实践上都有严格限制。《法国民法典》第四百二十二条详细规定了检察院提起公诉的职权范围：有关公民重大利益的如亲子关系、未成年人监护、负债核查、个人破产案件；涉及法人重大利益的如公司破产与财产清算、追究公司负责人财产责任的案件等。美国法典第二十八卷第五百四十七条规定检察官有权对涉及联邦利益的七种民事案件提起诉讼；德国检察院有权对婚姻无效、雇用劳动、禁治产等案件提起诉讼；日本民事诉讼程序法规定检察院有权提起诉讼的范围是婚姻案件、收养案件和亲子案件。
加入世贸组织以后，我国现有的法律体系必将受到一定的冲击。如何限制权力将成为核心问题，而更重要的是要加强对权力的监督。检察机关的监督责任十分重大。让检察院享有民事行政公诉权只是改造法学之城的一块铺路砖，中国法治之路还有很长。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。”　



中国政府 尼泊尔国王陛下政府


中华人民共和国政府和尼泊尔国王陛下政府关于中国西藏自治区和尼泊尔之间的通商、交通和其他有关问题的协定


（签订日期１９８６年８月１日 生效日期１９８６年８月１日）
　　中华人民共和国政府和尼泊尔国王陛下政府，为进一步发展两国友好睦邻关系，重申以五项原则，即：
　　一、互相尊重主权和领土完整，
　　二、互不侵犯，
　　三、互不干涉内政，
　　四、平等互利，
　　五、和平共处，为指导两国关系的基本原则，并在此基础上发展两国人民，特别是中国西藏自治区人民与尼泊尔人民之间的传统友好关系；一致同意在一九六六年五月二日双方政府签订的《中华人民共和国政府和尼泊尔国王陛下政府关于中国西藏自治区和尼泊尔之间的通商、交通和其他有关问题的协定》的基础上，缔结本协定。
　　双方政府经过友好商谈，议定下列各条：

　　第一条　双方政府同意，关于中国西藏自治区和尼泊尔之间的人员往来，按照以下各项规定办理：
　　一、两国外交人员、公务人员和除本条第二、三、五、六款规定以外的两国国民前往对方国家，须持本国有效护照，并且办妥对方签证。经由第三国进入中国西藏自治区或尼泊尔境内的两国国民，也须持有本国有效护照，并且办妥对方签证。
　　二、凡按习惯专门从事于中国西藏自治区和尼泊尔之间的贸易而不属于本条第三款所指的双方商人、他们的妻子和依靠他们生活的子女及随从人员，须持有本国有效护照并办妥对方签证，或本国政府或其授权机关发给的证明书。
　　三、将来由双方所指定的边境地区的居民（以下简称边境居民），凡因进行小额贸易、探望亲友或季节性迁居的原因前往对方边境地区，须持由有关当局颁发的边境居民证并在对方边境检查站或第一次遇到的对方政府授权机关进行登记后，在边境地区内活动（在边境地区被指定之前，可继续按现行做法办理），但不得进入内地。
　　四、超出对方边境地区旅行的边民和其他国民须持由本国颁发的有效护照并办妥对方签证。
　　五、双方香客为朝圣而旅行时，凡属边民且其旅行范围不超出对方边境地区的，须持边境居民证，超出边境地区的或不是边民的香客须持本国有效护照并且办妥对方签证，或持本国地方政府发给的朝圣证明文件。双方香客均须在对方边境检查站或第一次遇到的对方政府授权机关进行登记，并且领取朝圣许可证。
　　六、两国的背夫、骡夫、机动车驾驶员和工匠须持有边境居民证或本国地方政府或其授权机关发给的为期不超过一年的证明书，并在对方边境检查站登记，得到许可后，在指定范围内活动。一方的机动车征得对方同意后，可进入对方某适当地点。
　　七、两国边民在通过边境时须走当地边防管理机关指定的口岸和路线。
　　八、两国的政府官员、香客、商人和旅游者应有按正常合理的价格雇用交通工具的便利。
　　九、虽有本条以上各款规定，但如任何一方政府认为必要时仍可以拒绝个别人员入境。
　　十、凡按本条各款规定进入对方境内的两国国民，只有在履行对方规定的手续后，才可以在对方境内居留。

　　第二条　双方政府同意保持中国西藏自治区和尼泊尔之间的朝圣往来，为此规定如下：
　　一、两国有关地方当局应给予对方朝圣香客应有的入出境便利。
　　二、双方香客的入出境手续按照本协定第一条第五款的规定办理。
　　三、双方政府对于香客根据两国法律规定所携带的自用行李和朝圣用品不予征税。

　　第三条　双方政府同意按双方另行商定的手续，在对等的基础上充分利用拉萨至加德满都的公路，以发展两国之间的贸易、旅游等方面的合作。

　　第四条　为保证在各自境内的对方国民安居乐业，促进两国友谊的发展，双方政府同意：
　　一、双方政府对在各自境内的对方国民的生命、财产和合法利益给予保护。
　　二、一方国民未经许可或相互同意不得到对方境内进行放牧、耕种、狩猎、采伐林木及挖药材等活动。
　　三、一方国民在对方境内应受所在国政府管辖，遵守所在国的法律和规章，缴纳捐税，尊重当地风俗习惯。
　　四、一方国民在对方境内的一切民事、刑事案件或纠纷，概由所在国政府处理。
　　五、双方的动植物及其产品出境前应进行检疫，并在入境后自觉遵守所在国有关检疫规定。

　　第五条　
　　一、双方政府鼓励和支持中国西藏自治区和尼泊尔之间发展经济贸易关系。两国有关当局保护在自己一方境内的对方商人的合法利益，并给予他们从事商业活动的便利。一方在对方境内的商人，必须遵守所在国有关的法律规章，服从管理。
　　二、双方政府应促进中国西藏自治区和尼泊尔之间边境上的传统小额贸易。双方边民和商人进行贸易时，须从对方有关地方当局指定的口岸和路线入出境，在指定的地点进行贸易。有关地方当局应给从事这种正常的以易货为基础的小额贸易的对方边民以方便和保护。

　　第六条　双方政府鼓励和支持中国西藏自治区和尼泊尔之间在发展旅游业和经济技术合作、扩大贸易往来以及民航业务等方面进行合作。

　　第七条　中华人民共和国政府同意尼泊尔国王陛下政府在拉萨设立总领事馆。
　　尼泊尔国王陛下政府同意中华人民共和国政府在加德满都设立总领事馆。

　　第八条
　　一、为了加强双方政府地方官员的友谊，及时解决两国边民往来中存在的问题，双方政府边境地方官员必要时可以举行会晤。
　　二、每次会晤的等级、时间和地点等问题，由双方政府有关地方官员自行商定。
　　三、到对方举行会晤的两国地方官员应持有效护照或由地方当局颁发的身份证件，并由对方移民局官员在边境检查站加以签证。

　　第九条
　　一、本协定生效后，一九六六年五月二日《中华人民共和国政府和尼泊尔国王陛下政府关于中国西藏自治区和尼泊尔之间的通商、交通和其他有关问题的协定》和在一九七六年四月三十日和一九八六年四月三十日就延长该协定进行的换文即行废止。
　　二、本协定自签字之日起生效，有效期为十年。本协定期满六个月前，如果一方政府提出要求修订或延长本协定，并且得到另一方政府的同意，可由双方政府谈判修订或延长本协定事宜。
　　本协定于一九八六年八月一日在北京签订，共两份，每份都用中文、尼泊尔文和英文写成，三种文本具有同等效力，如有分歧，应以英文本为准。

　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　　尼泊尔国王陛下政府
　　　全　权　代　表　　　　　　　　　　　　　全　权　代　表
　　　　　吴学谦　　　　　　　　　　　　赛伦德拉·库马尔·乌帕德亚雅
　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）