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对外贸易经济合作部关于印发《关于赴港澳地区举办经贸活动的审批管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 01:22:55  浏览:9118   来源:法律资料网
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对外贸易经济合作部关于印发《关于赴港澳地区举办经贸活动的审批管理办法》的通知

对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于印发《关于赴港澳地区举办经贸活动的审批管理办法》的通知
对外贸易经济合作部



各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸委厅、外贸局,各总公司,各工贸公司,各进出口商会,外商投资企业协会:
根据《国务院办公厅关于对赴港澳地区招商办展等经贸活动加强管理的通知》(国办发〔1993〕41号)的精神,我部制定了《关于赴港澳地区举办招商办展经贸活动的审批管理办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。凡以前颁布的有关规定与本管理办法不一致的,一律按本办
法执行,特此通知。
一九九四年赴港澳举办经贸活动的计划,请各有关单位根据本管理办法速报外经贸部。


第一章 总则
第一条 为扩大我国对外开放,维护港澳地区过渡时期的经济繁荣和政治稳定,维护我在港澳的市场,提高赴香港、澳门地区举办各类经贸活动的社会影响和经济效益,避免重复举办、走形式、多头对外等混乱现象,使其能更好地为对外经济贸易发展服务,特制定本审批管理办法。
第二条 本办法所指的“赴港澳地区举办经贸活动”,包括经济贸易建设成就展览会;商品展览会和展销会;招商引资、投资项目洽谈会、发布会;经济技术合作交流会;及参加港澳地区举办的国际贸易博览会、展览会等一切具有经济贸易内容的活动。
第三条 赴港澳地区举办经济贸易活动由对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)归口审批。

第二章 主办单位
第四条 各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区的经贸委(厅)、外贸局负责主办以省、市、区名义举办的赴港澳经贸活动。以上单位可组织本省、市、区的进出口公司的企业参加,但不得跨省市组织。
第五条 各部委所属进出口总公司、工贸公司、外经贸部所属的各进出口商会、外商投资企业协会,可主办本系统、本行业范围内的专业性的经贸展览会、展销会、洽谈会等经贸活动,组织本系统、本行业的进出口公司和企业参加。
第六条 外经贸部根据业务需要,可指定有关单位组织或承办赴港澳经贸活动。
第七条 除上述所列单位外,其他单位和地区原则上不得组织赴港澳地区的经贸活动,如确有需要,需由有关省、区、市的经贸委(厅)、外贸局或国务院有关部委上报外经贸部商有关部门审批。

第三章 审批的原则与程序
第八条 对赴港澳地区举办经贸活动审批的依据是:是否有利于港澳地区过渡时期的繁荣和稳定,是否有利于扩大出口创汇和拓展经济合作,过去赴港澳举办这类活动的情况及效果,新华社港澳分社的意见等。
第九条 外经贸部对赴港澳地区举办的经贸活动实行年度总量控制。省、区、市级或国务院有关部委赴港澳经贸活动,一般每二至三年轮流举办一次。省、区、市级以下单位单独举办,视同省、区、市级举办,占用省级赴港澳举办经贸活动的指标。
第十条 参加活动的总人数一般不超过二百人。不得以挪用赴港经贸团组指标探亲、旅游、过境等方式安排人员赴港澳参加或举办经贸活动。不得以各种名义安排与经贸活动无关的人员随团赴港澳。
第十一条 如确需省部级领导干部参加,只限一个名额,并按国家规定的程序报批。
第十二条 在时间安排上,赴港澳举办经贸活动要尽量与广州出口商品交易会错开。
第十三条 各主办单位要根据本行业、本地区的实际情况以及港澳地区的政治、经贸情况和举办活动的条件,制定活动计划。计划内容包括:活动的目的、名称、地点、规模、时间、内容、人数、在外停留时间、经费预算及可行性方案。该计划应与申请报告一并送外经贸部审核。
第十四条 赴港澳举行经贸活动的计划原则上每年审批二次。各主办单位应分别于每年四月和十月底以前,将下年度上半年和下半年的活动计划报送外经贸部。外经贸部对所有的申报计划进行汇总、审核后,于五月和十一月统一征求新华社香港分社和澳门分社的意见,并于收到新华社
香港分社和澳门分社的回复后分别批复各主办单位。
第十五条 如确因外交、经贸需要而临时增补的活动计划,将作为个案处理。个案申报必须有充足理由并在活动开始的两个月前报送外经贸部。外经贸部将从严控制审批。
第十六条 主办单位只有在活动计划得到批准后才能开展相应的工作。未经批准不得对外披露、承诺,或与展览公司签订协议,或变相组团出访。活动计划一经批准,应严格执行。主办单位不得随意更改。如需要提前、推迟、扩大规模或撤销,应报请外经贸部批准。

第四章 监督与检查
第十七条 各级经贸部门、商检部门凭外经贸部批准文件颁发展览品出口许可证及其他有关单证。
第十八条 各地海关凭外经贸部批准文件和展览品出口许可证,对展览品实行监管。
第十九条 各级外汇管理部门应按有关规定加强对赴港澳举办经贸活动用汇的审核和办理展品的外汇核销手续。
第二十条 各主办单位须在经贸活动结束后的一个月内,将总结报告报送外经贸部和新华社香港分社或澳门分社。每半年须向外经贸部和新华社香港分社或澳门分社报送一次项目落实情况。以上两项材料将作为审批下次活动的参考。
第二十一条 赴港澳举办经贸活动要严格把好质量关,严禁假冒伪劣商品混入。
第二十二条 经济合作项目要符合国家产业政策和吸引外资导向,国内配套条件应基本具备。涉及国家行业主管部门归口管理的项目和实行配额许可证管理项目,在立项前应征得国家主管部门同意后,方可对外洽谈。
第二十三条 办展单位要根据国家有关保密规定,做好展品、图片、资料、模型的审查工作,严防泄密。
第二十四条 各主办单位应本着注重实效、勤俭节约的原则举办经贸活动,严禁弄虚作假,铺张浪费。活动开幕、闭幕及举行期间,一般不举行酒会,团组成员不得租住豪华酒店,其他方面也应节省开支。
第二十五条 要严格外事纪律,严禁个人携带样品私卖私分。要尽量减少非业务人员,以保证活动的实际效果。
第二十六条 各有关主办单位若有违反本办法者,外经贸部将根据情节轻重进行通报批评或予以临时停办、停止其主办资格并商有关单位扣减临时赴港指标。
第二十七条 本办法由外经贸部负责解释。
第二十八条 本办法自发文之日起施行。



1993年10月12日
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借新还旧效力分析及风险防范

蓝翔


内容提要:借新还旧作为商业银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式,已取得合法地位,但在落实担保时具有较大风险,办理此类业务时应防范保证欺诈、恶意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。
关键词:借新还旧 效力 风险防范


一、借新还旧概述

借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式,是指贷款到期(含展期后到期)后不能按时收回,又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成,克服了诉讼时效的法律限制,进一步明确了债权债务关系,并有可能要求借款人完善或加强担保,弱化即期贷款风险。但借新还旧在一定程度上对社会信用产生负面影响,企业“有借有还”的信用观念进一步弱化;在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况,推迟了信贷风险的暴露时间,沉淀并累积了信贷风险;在办理新贷款的手续上,隐含着相当的法律风险。
面对这样的风险,我们所要做的就是如何从法律上去认识和解决借新还旧中会出现的风险,及时的去防范和化解。

二、借新还旧的认定及其效力分析

借新还旧在性质上属于民事行为,因而认定商业银行与借款人是否是搞借新还旧,不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为,而且还应当查明商业银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践中看,借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显,查证起来比较简单,一般争议很小。但要证明商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示,并不容易。因为,意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下,很难证明。如果商业银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的,共同的意思表示昭然若揭,查证认定起来当然不成问题。但这种在合同中写明借新还旧的情况虽然有,却极少,因此,在没有证据证明共同的意思表示的情况下,允许使用推定的方法。根据人民法院从司法实践中总结的经验,可以根据以下具体情况推定商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示:一、款项根本没有贷出,只是更换贷款凭证的;二、借款人短时间内归还贷款的(如上午贷出款项,下午即归还);三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和,借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。
商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示是借新还旧成立的要件,因此要避免简单将以下两种情况作为借新还旧处理:一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的;二是商业银行单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示,又不能进行推定的,不能作借新还旧处理。
借新还旧的效力问题是商业银行和借款人普遍关心的问题,因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力,还影响到对借新还旧的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制,目前也没有事实证明借新还旧有社会危害性,如果借新还旧确属当事人真实意思表示的话,应当认定为有效。
1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效,中国人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以承认,最高人民法院于2000年12月8日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条确定了借新还旧的合法性。
综上,借新还旧从不合法到合法,经历了漫长的历程。至今,借新还旧已不存在法律障碍,依法完善借新还旧中设立担保的手续,把好借新还旧中贷款对象的准入关口,面对保证人变更的情况以及抵押的再设定,认真区分不同情况,积极采取避险措施,做好贷款的保障工作,以确保银行的资产安全。

三、借新还旧中的担保风险及其防范

(一)、保证担保下借新还旧的风险及其防范
《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别处理:
1、在旧贷与新贷均有保证人,且保证人为同一人的情况下,由于借款人用新贷款偿还了旧贷款,从而免除了保证人对旧贷的保证责任,保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的,较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如,债务人按照实际贷款用途使用新贷款,而不是借新还旧,如资金不能收回,则旧债未了又出新债,保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此,改变贷款用途借新还旧的,即使保证人不知道贷款用途是借新还旧,由于新贷款合同没有加重保证人的负担,不构成对保证人的利益的损害,保证合同合法有效。因而,保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧,均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看,对保证人也不会有什么不公平的结果。
2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下,新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的,保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧,不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意,而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。原本就不能收回的贷款,还让保证人保证,明显对保证人不公,让保证人在这种情况下还要承担保证责任,有违民法上的公平原则。
3、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的,如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”,或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈,保证合同合法有效,保证人应该承担保证责任。
在诉讼或仲裁中,保证人主张不知道主合同双方借新还旧的,应当举证。保证人的举证就是举主合同这个书证,因为主合同没有写明借新还旧,因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的,应当由商业银行或借款人举证,如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。
4、商业银行不直接贷款给原借款人,而是通过贷款给第三人,第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款,就推断保证人不承担保证责任。因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一的情况;贷款人监督借款人贷款使用是权利而不是义务或职责,不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。当然,如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来,欺骗保证人提供保证的,保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行控制下,新借款人没有真实地得到资金等情况。
在借新还旧的保证担保中,保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键,如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧,保证人已签字的应承担保证责任。相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真实用途,而写作其他,例如流转资金等,则新的保证人将可能不承担担保责任。商业银行在借新还旧时,应该坚持诚实信用的原则,应该告知保证人真实情况,在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流动资金贷款,不应该虚构贷款用途,防止欺诈的嫌疑。
(二)、抵押担保下借新还旧的风险及其防范
借款合同当事人协议借新还旧,因为合同的标的作为债的要素已经发生变化,构成债的更改,发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭,抵押权也同时消灭。所以应防范下列风险:
1、不签抵押合同风险 借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同,而不重新签订抵押合同,更不重新办理登记的做法导致新贷无第二还款来源,成为信用贷款。因此,办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。
2、恶意抵押风险 借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产各行在办理借新还旧时,对以前没有抵押的或担保物不足的,重新设立了抵押。按照《担保法》司法解释第69条规定:“债务人有多个普通债权的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在此规定中,由于对“恶意串通”没有作进一步的解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准,这就在客观上给法院处理纠纷留下很大的空间,法官具有较大的自由裁量权,抵押合同是否有效,很大程度上取决于法官的认识了。
鉴于这一实际情况,要防止构成“恶意抵押”。对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为借款人自身财产设定抵押的,务必注意借款企业其他债务的到期情况和担保方式,避免构成《担保法司法解释》第69条所规定的“恶意抵押”,被其他债权人申请撤消而变成“信用贷款”。
为了防范借新还旧中补办抵押手续而出现的风险,银行在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原则出发,并在操作中注意如下问题。(1)、认真分析抵押人资产负债表,对企业的资产、负债结构状况仔细研究,合理确定抵押物数额。一般而言,拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少,则可以要求借款人按此比例提供相应的财产作抵押。(2)、对抵押人到期债务进行审查。在抵押人有多个普通债权人且这些债务不到期的情况下,抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法,但在多个债权人存在且有到期债务的情况下,抵押行为就受到一定限制。因此,抵押人在设定抵押时银行应要求客户出具“到期债务清单”,一方面,在确定抵押财产时作为参考,即从抵押人的总资产中减去到期债务,其余份额的财产就可以设定抵押;另一方面,留作证据,以备今后发生纠纷时用以抗辩。(3)、在抵押人设定抵押物时,应要求客户提供明确具体的抵押物品,在合同中尽可能地将抵押物的名称、规格、处所、质量、购置时间、价格等相关内容具体化,禁止使用如“全部财产”、“一座楼”之类的模糊性词语。(4)、当第三人提供抵押担保时,应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样,使第三人知道借款的真实用途,防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。(5)、合理确定抵押贷款额度,一般按抵押物价值的85%确定贷款本金,避免因抵押率(贷款与抵押物价值之比)过低而给其他权人留下抗辩把柄。(6)、当发生抵押纠纷案件诉至法院后,银行应沉着应诉,要求被告或第三人承担“恶意串通”的举证责任、以抵押时抵押人的资产负债状况对其提出“将全部或者部分财产抵押给银行,造成丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的权益”进行积极地抗辩。对于享有撤销权的权利人并没有提起诉讼而被法院直接认定抵押无效的更应据理力争。
3、抵押在后风险 曾经有一企业先后与甲、乙两家银行发生信贷,均以同一财产抵押,甲银行在办理借新还旧时,因原借款抵押而向登记机关要求撤销登记,登记机关撤销后告诉甲行,由于该企业的此项财产已抵押给乙银行,不能重复抵押而不予以登记。虽然登记机关不予以登记的做法不合法,但甲银行的做法是不可取的,首先,甲银行在企业没有担保的情况下要求撤销抵押,使贷款成为信用贷款。其次,按照《担保法》第五十四条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十八条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”,甲银行借新还旧,将本在先的抵押权变更为在后的抵押权,从而使乙银行的债权优先受偿,企业一旦没有第一还款来源,甲银行只能待顺序在先的抵押权人实现抵押权后才能获得清偿。因此,借新还旧一定要查清抵押物的抵押情况,在没有另外落实新贷担保的情况下,一定不能放弃旧贷的担保。
4、优先权风险 优先权风险是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。《税收征收管理法》确立了税权优先的原则,即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”,如果办理借新还旧时,借款人欠缴税款,则税权要优先于重新办理的抵押权。贷款行在办理有关手续前应该了解借款人的纳税情况,如果存在欠税情况,应当认真考虑是否借新还旧,不能办理借新还旧的,可给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直接处置抵押物。《合同法》也确立了建设工程价款优先原则,即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”,如果借新还旧系用建设工程抵押的,应查明该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用,如存在拖欠情况,计算抵押率时应予以考虑。
总之,如不能另行落实抵押手续的,就不应该办理借新还旧。只要债权未获完全清偿,抵押权人就可以就抵押物的交换价值优先获得清偿。
通过以上的分析,可以看到借新还旧前后相比较,借款人的信用规模没有变化,其本身的信用风险没有变化,但在第二还款来源方面隐藏着新的风险。因此商业银行如不得已实施借新还旧应当谨慎操作,绝不能勉强行事。


刑诉•铁三角——浅谈公检法之规范配合

刘红军

关键字:刑诉 分工 铁三角 配合


《中华人民共和国》宪法第一百三十五条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”
这一条文准确规定了在司法过程中“刑诉铁三角”——人民法院、人民检察院和公安机关各自的地位。看起来相互制约、配合并没有什么不妥,但我们却在现实中发现了问题。
让我们以案例说话:
2000年,杜培武系云南省昆明市公安局民警,其妻与云南省某县公安局副局长王某有染。一天,杜妻与王某在汽车中双双被枪杀。杜培武涉嫌故意杀人被捕。公安人员在对杜培武进行询问时采用了多种刑讯手段逼取其口供。杜培武忍受不住刑讯,被迫承认了所谓故意杀人的犯罪事实,一审法院判处杜培武死刑,二审法院改判杜培武死缓刑。真凶因另案案发,供认系杀害杜培武之妻和王某,案情大白于天下,杜培武冤案得以昭雪。
2002年,冀东监狱二支队政治处主任李久明,在婚外他与一位同事的妹妹关系暧昧。由于双方发生矛盾,请该同事夫妇调停。调解未成功。一段时间后,因该同事夫妇被一入室男子刺成重伤而被公安局列为犯罪嫌疑人。在公安局没有掌握李久明任何犯罪事实的情况下,强行搜查其办公室和家里并搜出钢珠枪一支,因此入狱,屈打成招。
李久明案与杜培武案有诸多相似之处。在庭审时,两人均提出办案人员有刑讯逼供行为。杜培武在庭审时出示刑讯证物———血衣,李久明所写的控告书多处提到讯问人员的多种刑讯行为。杜李二人所提出遭到刑讯逼供屈打成招的主张,法院培养采纳。
尽管杜李二人百般申辩,案件本身疑点丛生,但最后两人均被判处死缓。
这两件案例的分析已经很多了,所以我在此也不多加评论。但我们要注意的是,其中体现出的与我们前面所提到的宪法条例的之间关系。
从中我们不难看出,这两件案子将中国公检法三方面之间的“配合能力”发挥的淋漓尽致。他们相互帮助,相互协调。血衣可以不见,控告书可以不管,艰苦奋斗排除万难无所顾忌配合一致,以最终得出了嫌疑人有罪的结论。但是,这样的配合是什么?
这样的“配合”便等于说是让国家的司法机构、审查和暴力机构铸就了一条坚不可摧的“统一战线”,这条统一战线几乎集和国家的人力、物力、财力,显得十分的强大。那么我们再来看一看这条统一战线的对立面,犯罪嫌疑人站在那边形单影只,面对着法律的审判战战兢兢、俯首任命。这是人们会欢呼——罪犯伏法、正义伸张,于是张灯结彩、扶手而庆。真好,皆大欢喜。因为国家为我们主持了公道。这看起来很好,但要是问题变化一下——这个案子是一个错案,嫌疑人是屈打成招的——那我们该如何处之?
第一篇、诉讼——手中的底牌
中国的司法制度大抵是从公堂开始的。从那一刻起,公堂便成为了人们对簿之地,到了那里不管你是对的还是错的,不管你是恶的还是善的,更不管你是斯文的还是外向的,所有人都撕破了脸,口舌相对,连讽带骂,直到弄个鱼死网破,水落石出。
在这一点上很多人会想起古罗马时期的审判热潮。古罗马人与其说是善于利用法律,不如说是热衷于打官司。他们特别的喜欢在法庭之上针锋相对,据理力争(当然,即使没有道理,他们也喜欢为了口舌之快求个胜负)。于是四面八方的人都涌向罗马,有的人不为别的,就为了看一眼罗马的法庭。就像欣赏话剧一般,欣赏法庭之上唇枪舌剑的较量。
古罗马人是好诉的,他们喜欢这样你来我往的诉讼较量,但中国人与他们是不同的。众所周知,西方思想是一种外向的思想。他们不过不拒绝对外的张扬,而且还热衷于这种表露的形式,所以诉讼在西方得到了很好的发展。而中国则搞好相反,对于我们来说所具有的是一种内涵的性格。由于从小受到了“忍一忍风平浪静,退一步海阔天空”思想的教育,我们遇到了问题一般喜欢先忍一忍,以静观其变,直到万不得已了才将实情大白于天下,做一个最后的了结。这一个了结,以必定是剧烈而彻底的了结。正如每一次的改朝换代一样,一场暴动,将一切重新开始。我历来反对革命。连命都要革了,那必然是一种巨大的破坏。即使获胜,所掌握的也必然是一个一片狼藉的现状。我喜欢更为温和一点地解决途径。而在我看来,法律就是一个比暴力好一些的方法,它用规定好的习惯规则来符合当事人对问题共同的评定取向。于是,当我们拒绝革命来改变一切的时候,我们步入诉诸法律。
所以,综上所知我们可以归纳出三点结论:
第一、 中华民族与西方民族相比不是一个好诉的民族。
第二、 诉讼是中国人解决问题的最后的也是最不愿使用的手段
第三、 即使中国人避免诉讼,但国人对诉讼的本身是有需求的。
诉讼,是中国人手中的一张底牌,决不轻易打出。但若不得以打出了呢?
第二篇、被告——法庭上的劣势群体
被告从一开始就处在不利的地位,特别在刑事案件上,被告被夹在了两个相互补充的劣势之中:其一是人们潜意识上的歧视,另一是与公权力的较量。
在国人的意识里,只要一个人上了法庭,他就是有问题的;如果你自身没有问题,自然不会空穴来风。因而在中国做被告是一件不容易的事情,在人们的观念中从一开始他就被不自主地放在了劣势,自然便理所当然的受到了不少“微词”相对。而这,也直接影响到了审查部门的审讯之中。往往警察局注意到一个嫌疑人,他们不自觉的第一反应就是这件事与他有关。然后她会沿着自己这一条主管思路走下去,以得到他自己所预料的结论。往往不自觉地就会把案件引向嫌疑人就是有罪的这一方向——就是我们常说的“有罪推定”。
但是这还不是最糟糕的。在法律上其实约束了三道关卡以防止人的主观意识影响到客观案件,第一是警察局的办案程序,第二是检察院的省查监督制度,第三是法院的分析判决。在这三道关卡之中,各种客观证据回一次又一次地进行分析和确定,最后以客观的人证、物证裁定结果。三道段之间相互约束,相互制衡。每一道关卡的裁定都会被其他的两道关卡看着,以免出错。这就自然的形成了一种平衡的关系,以保障公平。
但当公检法站在了统一战线之上时,这一种平衡被完全的打破,转而变成了当事人和公权力的对决。以一人之力对抗国家之力,显然是螳臂挡车。
在此看来,这一“统一战线”的确立大概就不是什么好事情了。被告若真的是罪有应得那还好,但要着实是一个冤假错案,那必是免不了屈打成招的事。要更进一步的话,更有查案查死人的事情:2000年,泽州县公安局刑警三中队抓捕盗窃摩托车犯罪嫌疑人吴飞龙、刘国军后为了了解“事实真相”不惜刑讯逼供,最后将吴飞龙殴打致死。
如此这般之事,呜呼哀哉,无法可想。
第三篇、刑讯逼供——中国之刑事传统
殊不知,我国古时大堂之上的仪仗排列。以包公为例:两排小吏(类比法警)持棒(类比电棍)而站,上面坐着包拯(类比法官),下面坐着公孙策(类比书记员),还有王朝马汉、张龙赵虎以及展昭等一干人等立于一旁(类比法警小队长)。堂后摆着狗头铡、虎头铡、龙头铡,后面还供着尚方宝剑(意思是我还有更大的靠山)。于是犯人一带上,全堂高喊“威武”,吓得罪人伏法,好不威风。
但细细想来,这一帮人在干嘛?手持刀剑,身带电棒,摆明了暗地里就告诉你:你说不说?不说可有你受的!我们可都操着家伙在,你不要以为这只是一个摆设。从秦律到唐律,从宋律到清律,都分明写着大刑伺候,这还不让有罪者吓得屁滚尿流,让冤枉者吓得战战兢兢。而且老爷会说那些最人骨头里贱,不用给点惩罚他就不知好歹,那个潘仁美不就使用了形都不肯招吗。在他们眼中,罪人上堂本就是来受罚的,有什么罚不得?
而且从抓人,到取证,甚至提起公诉和判决都采取一条龙服务的形式。意思就是,没什么,你告吧——你告上来我就给你做主。
好一个青天。
第四篇、最佳拍档——检察院与警察局的邂逅
凡是研究美国法的人,都会发现一些其中有趣的东西。
与中国不同,美国抓不犯人是需要法院批准的(而中国的决定权是检察院),他们在面对紧急情况时候允许自主拘捕,但必须在二十四小时内得到检察院的允许,否则立刻放人。法律是追求公平的,不论是原告还是被告,不管是个人还是国家,所以在我看来,这种制度就是对本就处于不利方的嫌疑人一种公平的法律待遇,这是很好的。
但在中国情况就有所不同,对于嫌疑人的起诉方和拘捕允许权都放在了一个部门的手里。也就是说,抓他的是你,提供材料说他有罪的也是你。就像上面所说的,检察院和警察局的制衡关系被这一权力打破了,于是,没有人来监督到底他是不是真的有罪,到头来所有说话的权利都在你的手上。这种制度下产生的案件所具备的真实性不由得让人堪忧。
同时,也就像上面所说,在中国的社会环境下,公诉方的潜意识中嫌疑犯就是有罪的(因为没有罪警察就不会怀疑上他)。而他们就是带着这个思路去取证和审查的,中国自古有存在刑讯逼供的历史,这就难免让嫌疑人在审查过程之中有了皮肉之苦。枪杆子里面出政权,那么拳脚之下出“事实”便也不是不可能的。
总而言之,警察机关和检察院一搭档,那么便成为了一把利刃,嫌疑人在利刃之下无处可逃。
剑峰所指,所向披靡。
第五篇、无序配合——集权化的毒树
看来嫌疑人已处于极大的被动之中,要在官司之中沉冤待雪只能靠法院了。
于是,再加上中国的传统文化,中国社会出现了一个让人哭笑不得的局面:社会之中的“同志”之间为了工作生活中的“面子”问题,相互“撑台”。这里出现了三个关键词——“同志”、“面子”、“撑台”。从中我们可以分析出公检法之中有党员,所以他们有“同志”;他们都有自己的工作,做错了就得丢“面子”,于是都有所顾及,毕竟是经常在一起办案子的;所以难免他们得相互“撑台”,相互弥补漏洞,为自己的“同志”挽回“面子”。
党和国重叠在了一起,人们的政治生活就愈发的丰富起来,有关审判的权利也逐渐得集中了起来。(在此省去10字)公检法强强配合之下,嫌疑人最后的救命稻草也丢了,就只能眼巴巴的看着他们的判案技巧。如果幸运,他们判对了,我们皆大欢喜;判错了,我们自认倒霉。再加上社会一些不良风气的干扰,和办案人员自身对案件的好恶和看法,被告命若琴弦,悬如一发。
这是一棵司法无序集权化的毒树,它们必将产生变异的果实。我们无法判定他们所结出的下一颗果实是好的或是坏的,因为这一切都太具有不定性了。法律本是“对于审判结果的预见”,但现在却无能为力,要知道这样的毒树是与法律之本质是背道而驰的。

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