梧州市房产测绘管理暂行规定

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对商品房预售认购书法律效力的探讨

张东伟


楼市中购房定金纠纷一直高居众多投诉之榜首，而该纠纷产生的最主要原因就是在签约购房合同之前要签一份认购书并交纳数额不菲的定金，如买受人不能在出售人限制的期限内与其签约购房合同，则出售人有权没收定金。笔者就该认购书的法律效力及其存在意义在此作一番探讨。
第一，笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同，具有法律效力，其存在也符合我国现有法律规定。
按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务，其“本认购书签约之日起十日内正式签约”，只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，笔者认为，认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。
简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。
另有观点认为，预约是一种附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中规定一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从表面上看，“本认购书签约之日起十日内正式签约”，这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附期限合同中，合同已经成立，只是因为当事人在合同里约定了在一定时期，在该期限到来后合同才生效。但在认购书签约之时，当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系，故也就无所谓附期限的合同了。
其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。
第二，认购书成立且有效的法律条件。
当前，绝大多数意见认为，认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签约购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。
诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。
根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”根据此条之意，很显然，要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定即算是满足了要约的条件。而美国统一商法典的规定更是简单：一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同，价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。
买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的（即预售的商品房），这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书，这行为显然是预售人向买受人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效，而无论是否书面签约或口头承诺，也无论是否认购书内容是否完整，只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少，笔者以为也可以省略。首先，购买商品房不同于动产货物，每个都可以相同且相等，所以如果没有约定数量，从一个到一千个，其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产，其在预售时通过效果图很明确地向买受人表明其能够提供的所有商品房，同时通过空间坐标表明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向，即每个商品房都存在于某个特定的空间，我们也可以理解为不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售价巨大，现实中很少有买受人会同时购买2个商品房以上的数量。退一步说，此时，由于商品房的质量、价格、面积、交付期限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及，因此细谈商品房购买数量也是毫无意义的。
第三点是如何界定认购书的违约责任。
对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，一种观点是：在双方不能订立购房合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。
笔者认为，认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和认购书无必然的关系。认购书约定的定金，如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。
我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。如果真是具有这种功能，则认购书就成了合同的一个重要组成部分，将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样，则岂不是将签约购房合同时间提前了么？预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释？
比如说，某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房，价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈，双方对数量和价格都没异议，但对违约责任却无法达成协议。此种情况下，预售人如因此以买受人违约而没收定金，则显然是缺乏法律支持的。
签约购房合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，约定的定金就应该退回，这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有权放弃签约的权利。
基于上述认识，笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收”，以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清,且太过于概括性,实质上是抹杀了违约的种类、程度，根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的，反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效，是因为这样笼统的约定，有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为，则守约方当然有没收定金的权利，这点前面已经分析过了。
第四点，内部认购书的法律效力分析。
预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。
认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以“优惠政策”诱惑购房者签约认购书，则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错，其所受到的损失(如利息损失、购买机会损失等)，预售人应负全部责任。
如果认购人事先知道或者预售人已明确告之，则认购人也有过错，应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任，有失公平合理原则。因为，认购书是由预售人一手制定且强制实施的，且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务，且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他依然与购房人签约一个无效的认购书，这首先就违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定，预售人还要承担行政责任。
第五点，签约认购书并非是法定程序，而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。
预售人要求签订认购书这一程序，没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是，但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定，且只针对期房而言。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定："商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。"该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。
因此，从法律上看，并没有必需要签约认购书之手续。购房者完全可以不签订认购书，只要认准了商品房，可以直接与预售人签订正式合同。不签订购书的不足之处是当当楼市处于卖方市场时候，当购房者确实看中某套房屋时有可能因没交定金而被预售人出售给他人。但在目前楼市逐渐趋向供过于求过程中，房源的充足会使该不足逐渐减少直至消失。
笔者以为认购书的消失是一种必然的趋势。目前主管部门虽未颁布相关法律，但相信取消认购书，可望能大大降低楼市买卖的纠纷，尤其定金纠纷。取消《房产认购书》，对诚信预售人来说，影响不大，因为诚信预售人已经将合同予以明示，尤其是补充合同，权利义务是清晰的；反而会使买受人可能因为直接签了合同不能完全履约而违约的可能性更大。

张东伟律师
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内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区城市供水实施办法


内蒙古自治区人民政府令
第 93 号


《内蒙古自治区城市供水实施办法》已经自治区人民政府1998年第十五次常务会议通过，现予发布施行。


自治区主席 云布龙
1998年11月25日

第一章 总 则


第一条 为加强城市供水管理，发展城市供水事业，保障城市生活、生产用水和其他各项建设用水，根据《城市供水条例》，结合自治区实际，制定本实施办法。
第二条 本实施办法所称城市供水，是指城市公共供水和自建设施供水。
本实施办法所称城市公共供水，是指城市公共供水企业以公共供水管道及其附属设施向单位和居民的生活、生产和其他各项建设提供用水。
本实施办法所称自建设施供水，是指城市的用水单位以其自行建设的供水管道及其附属设施主要向本单位生活、生产和其他各项建设提供用水。
第三条 在自治区内从事城市供水工作和使用城市供水，必须遵守本实施办法。
第四条 城市供水工作实行开发水源和计划用水、节约用水相结合的原则。
第五条 旗县以上人民政府应当实行有利于城市供水事业发展的政策，鼓励城市供水科学技术研究，推广先进技术，提高城市供水的现代化水平。
第六条 旗县以上建设行政主管部门主管本行政区域内的城市供水工作。
第七条 对在城市供水工作中作出显著成绩的单位和个人，由旗县以上人民政府或者建设行政主管部门给予表彰和奖励。


第二章 城市供水水源


第八条 旗县以上城市人民政府应当根据城市发展需要，组织建设行政主管部门、规划行政主管部门、计划行政主管部门、水行政主管部门、地矿行政主管部门等共同编制城市供水水源开发利用规划，作为城市供水发展规划的组成部分，纳入城市总体规划并组织实施。
第九条 编制城市供水水源开发利用规划应当坚持以下原则：
(一)从城市发展的需要出发，与水资源统筹规划和水长期供求计划相协调；
(二)合理安排利用地表水和地下水，最大限度地利用地表水，控制开采地下水；
(三)优先保证城市生活用水，统筹兼顾工业用水和其他各项建设用水；
(四)优先发展城市公共供水，减少和限制自建设施供水。
第十条 在城市公共供水设施能够符合用户水量和水质要求的供水区域内，禁止新建自备水源。
自建设施供水单位水量自用有余的，经旗县以上人民政府或者其建设行政主管部门批准，可以由城市公共供水企业有偿调用。
第十一条 旗县以上环境保护行政主管部门应当会同建设行政主管部门、水行政主管部门、卫生行政主管部门、地矿行政主管部门等共同划定生活饮用水水源保护区，经本级人民政府批准后公布。
划定跨盟市、旗县的生活饮用水水源保护区，应当由有关人民政府共同商定并经其共同的上级人民政府批准后公布。
法律对划定生活饮用水水源保护区另有规定的，从其规定。
第十二条 在生活饮用水水源保护区内，禁止一切污染水质的活动。已有的污染源，必须限期治理或者搬迁。


第三章 城市供水工程建设


第十三条 城市供水工程的设计、施工，应当由持有相应资质证书的设计、施工单位承担，并遵守国家有关技术标准和规范。
第十四条 城市供水工程竣工后，应当按照国家规定组织验收；未经验收或者验收不合格的，不得投入使用。
第十五条 城市供水工程建设的资金，按照国家规定采取政府投资、企业自筹、发行债券、用户出资、银行贷款、利用外资等多渠道筹集。
第十六条 城市供水工程建设免交城市基础设施配套费，管道施工按照道路成本交付破路费，免交占道费。


第四章 城市供水经营


第十七条 城市供水企业必须按照国家和自治区建设行政主管部门的规定，进行资质审查。经审查合格后，发给城市供水企业资质证书。企业凭资质证书到工商行政管理部门登记注册后，方可从事经营活动。
第十八条 城市供水企业应当建立健全水质检测制度，确保城市供水的水质符合国家规定的生活饮用水卫生标准，并接受建设行政主管部门、卫生行政主管部门和技术监督行政主管部门的监督和检查。
第十九条 城市供水企业应当按照国家有关规定设置管网测压点，做好水压监测工作，确保供水管网的压力符合国家规定的标准。
第二十条 禁止任何单位和个人在城市公共供水管道上直接装泵抽水。
用户设置二次供水设施，应当经城市供水企业同意并设置中间水池，实行间接加压。
用户设置的二次供水设施，应当按照有关规定委托具有资格的单位定期进行清洗、消毒和水质化验，并接受建设行政主管部门和卫生行政主管部门的监督。
第二十一条 城市供水企业应当保持不间断供水。由于工程施工、设备维修等原因确需停止供水的，应当经建设行政主管部门批准并提前24小时通知用户。因发生灾害或者突发性事故，不能提前通知的，应当在抢修的同时通知用户，并报告建设行政主管部门。
第二十二条 城市供水企业实行职工持证上岗制度，自治区建设行政主管部门负责组织供水企业职工的培训。供水企业的职工取得合格证书后，方可上岗。
第二十三条 城市供水企业应当实行规范化服务，提高服务质量，接受社会监督。
第二十四条 城市供水企业应当与用户依法签订供用水合同。
第二十五条 使用城市供水或者需增加用水量的，应当向城市供水企业提出申请，由城市供水企业负责接水。
第二十六条 用户必须按照规定的计量标准和水价标准按时缴纳水费；逾期不缴纳的，按日加收所欠水费总额5‰的滞纳金。
第二十七条 用户用水应当按照不同用水性质实行分类装表；不同性质用水共用一具水表的，按照其中最高水价类别计收水费。
用户改变用水性质必须向城市供水企业申请办理变更手续；未办理变更手续的，按照水价高的类别计收水费。
第二十八条 城市环卫、绿化、消防、市政等用水，应当装表计量，按照规定价格缴纳水费。
第二十九条 城市供水企业应当按时抄记用户注册水表读数，依数计收水费。用水量未达到水表底度的，按照自治区建设行政主管部门规定的底度标准收取水费。
注册水表发生故障无法抄表时，属用户责任的，当月水费按照前三个月中最高用水量计收；非用户责任的，按照前三个月中最低用水量计收。


第五章 城市供水设施维护


第三十条 城市供水企业负责总水表以外的供水设施的管理和维修，总水表、表井及总水表以内的供水设施由用户负责管理和维修。
未设置总水表的，以用户进水管在城市公共供水管道上的接管点为界，接管点及接管点以外的供水设施由城市供水企业负责管理和维修，接管点以内的供水设施由用户负责管理和维修。
第三十一条 由用户出资建设的与城市公共供水管道连接的总水表或者接管点以外的管道及其附属设施，由城市供水企业负责管理和维修。城市供水企业在保证出资单位原申请用水量的前提下，可以发展新用户和进行改造。
第三十二条 法定的检定机构应当对注册水表进行周期检定。用户对注册水表准确度有异议的，可以申请检定。经检定不符合标准的，城市供水企业应当根据检定结果，重新计收当月水费，检定费用由用户承担。
第三十三条 任何单位和个人不得擅自拆除、改装、迁移城市公共供水设施。因工程建设确需拆除、改装、迁移的，建设单位应当报经旗县以上规划行政主管部门和建设行政主管部门批准，并征得城市供水企业同意。拆除、改装、迁移工作由城市供水企业负责，费用由建设单位承担。
第三十四条 在规定的城市公共供水设施的安全保护范围内，禁止修建建筑物、构筑物或者埋设线杆、挖坑取土、堆放物品等危害城市供水设施安全的活动。对已修建的建筑物、构筑物应当拆迁。未拆迁之前，因发生爆管等事故或者因城市公共供水设施维修和工程施工等原因需要拆除所造成的损失，由其所有权人承担。
第三十五条 与城市公共供水设施相关的建设工程开工前，建设单位或者施工单位应当向城市公共供水企业查明地下供水管网及有关附属设施情况。施工影响城市公共供水设施安全的，建设单位应当与城市公共供水企业商定相应的保护措施，由施工单位负责实施。
施工中损坏城市公共供水设施的，由建设单位和施工单位按照所承担的责任负责赔偿。
第三十六条 禁止擅自将自建设施供水管网系统与城市公共供水管网系统连接。因特殊情况确需连接的，必须经城市公共供水企业同意，报建设行政主管部门和卫生行政主管部门批准，并在管道连接处采取必要的防护措施，所需费用由申请连接单位承担。
禁止生产或者使用有毒有害物质的单位将其生产用水管网系统与城市公共供水管网系统直接连接。


第六章 罚 则


第三十七条 城市供水企业有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令改正，并可处以1000元至10000元罚款；情节严重的，报经旗县以上人民政府批准，可以责令停业整顿；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，其所在单位或者上级机关可以给予行政处分：
(一)供水水质、水压不符合国家标准和地方标准的；
(二)擅自停止供水或者未履行停水通知义务的；
(三)未按照规定检修城市供水设施或者城市供水设施发生故障后未及时抢修的。
第三十八条 有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令停止违法行为，可以处以5000元至30000元罚款；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，其所在单位或者上级机关可以给予行政处分：
(一)无证或者超越资质等级规定的经营范围进行城市供水工程的设计或者施工的；
(二)未按照国家规定的技术标准和规范进行城市供水工程的设计或者施工的；
(三)违反城市供水发展规划及其年度建设计划兴建城市供水工程的。
第三十九条 有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令限期改正，可以按照下列规定处以罚款：
(一)未按照规定缴纳水费的，处以应缴水费2倍以下罚款；
(二)盗用或者转供城市公共供水的，处以盗用或者转供水量水费3倍以下罚款；
(三)在规定的城市公共供水管道及其附属设施的安全保护范围内，进行危害城市公共供水设施安全活动的，处以1000元至5000元罚款；
(四)擅自将自建供水设施与城市公共供水设施连接的，处以5000元至20000元罚款；
(五)生产或者使用有毒有害物质的单位将其生产用水管网系统与城市公共供水管网系统直接连接的，处以10000元至50000元罚款；
(六)在城市公共供水管道上直接装泵抽水的，处以5000元至10000元罚款；
(七)擅自拆除、改装或者迁移城市公共供水设施的，处以实际损失5倍以下罚款。
有前款第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项、第(六)项、第(七)项所列行为之一，情节严重的，经旗县以上人民政府批准，还可以在一定时间内停止供水。
第四十条 建设行政主管部门可以委托符合法定条件的事业组织，实施本实施办法规定的行政处罚。
第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，不向人民法院起诉，又不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十二条 建设行政主管部门的城市供水管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


第七章 附 则


第四十三条 本实施办法具体应用的问题，由自治区建设行政主管部门负责解释。
第四十四条 本实施办法自发布之日起施行。